Sak 2019/468
En typisk sak hvor med mange formalia feil som kunne ha vært unngått.
For eks fra punktene 10, 11 og 12 skriver KOFA:
(10) Av brev datert 1. februar 2019, fremgikk det at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med MT Solutions AS (heretter valgte leverandør).
(11) Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 26. mars 2019. Av kontrakten fremgikk det at valgte leverandør skulle benytte tre underleverandører: Skiens Rustfri Industri AS, Asker Hydraulikk AS og OneCo AS.
(12) Klager henvendte seg til innklagede den 1. april 2019 og ba om redegjørelse for hvorvidt valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravene til «tilstrekkelig med kvalifiserte ressurser» og «relevant erfaring fra tilsvarende oppdrag», og om valgte leverandør hadde gitt opplysninger om bruk av underleverandører.
Man må legge til grunn at også klager ble orientert om saken 1 februar 2019 og de burde da umiddelbart ha klaget men de valgte å vente til etter kontrakt var inngått. Dessverre er dette «gjengs» i slike saker.
Valgte leverandør la ikke med forpliktelseserklæring fra samarbeidspartnere/underleverandører, det er vanskelig å si om dette var en forglemmelse eller en de facto forståelse om samarbeid. Vi har visse situasjoner sett at underleverandører ikke vil binde seg til en «topp» leverandør men være åpen også for andre…
I denne saken hadde ikke valgt leverandør lagt med forpliktelseserklæring og skulle vært avvist basert på uriktig faktum.
Valgt leverandør var heller ikke kvalifisert alene da de hadde 2 egne referanser og det ble spurt om 3.
Summert:
Valgt leverandør kunne ha dokumentert sine partnere/underleverandører bedre men det er mulig de ville «stå fritt»…..
Klager kunne ha klaget tidligere og anbudet ville ha blitt lagt ut på nytt.
Sak 2020/312, rådgivende sak
Noen uklarheter fra starten, blant annet hadde ikke kontraktene estimerte verdier, således er det vanskelig å si om man hadde brukt vektet for verdier.
En interessant sak med mange emner.
Anbudet bestod av 2 delkontrakter hvor anbydere kunne delta i begge hver for seg eller begge samlet.
Det henvises for eksempel i punkt 6 til at det var angitt ulike dokumentasjonskrav for hver av del kontraktene..
Allerede fra starten gikk det galt, dette under fra punkt 8 hos KOFA, man endrer men henviser allikevel til konkurransegrunnlaget (se siste setning i avsnitt under).
«Avinor ser det hensiktsmessig å be om pristilbud samlet for delkontrakt 1 og delkontrakt 2, og vil oversende oppdatert vedlegg C prisskjema hvor leverandøren oppfordres til å innlevere samlet revidert pristilbud for begge delkontraktene. Avinor vil se konkurransen i helhet og evaluering skjer i henhold til konkurransegrunnlagets krav og kriterier.»
Det var store forskjeller i poenggivningen og korrekt skal nok være 51,81 ref punkt 11, går ikke mer inn på det da det nok er en skrivefeil.
Det henvises til at samtlige tilbydere ønsket denne endringen, altså fra del kontrakter til «alt i ett».
Valgte leverandør ble valgt for begge kontrakter basert på at de hadde det totalt sett beste tilbudet om man la sammen begge.
(22) Det følger av forskriften § 15-3 at når en anskaffelse er delt opp i delkontrakter, skal det i utgangspunktet foretas en tildeling for hver enkelt delkontrakt. Bestemmelsen i § 15-4 (3) gir oppdragsgiver likevel mulighet til å «[…] tildele en samlet kontrakt til en leverandør», selv om man har tillatt leverandørene å gi tilbud på flere delkontrakter. Videre følger det av bestemmelsen at «[d]ette gjelder selv om leverandøren ikke har levert det beste tilbudet for hver delkontrakt, når det samlede tilbudet fra denne leverandøren totalt sett oppfyller tildelingskriteriene bedre». Forutsetningen for at oppdragsgiver kan foreta en slik samlet tildeling, er imidlertid at oppdragsgiver forbeholder seg retten til dette i kunngjøringen av konkurransen.
(33) For klagenemnda er det ikke nødvendig å ta stilling til om en i utgangspunktet vesentlig endring kan repareres på denne måten, eller om tilbydere som har samtykket er avskåret fra å angripe endringen i ettertid. I vår sak opplyste nemlig innklagede ikke om hvordan den samlede tildelingen ville foregå, utover en henvisning til «konkurransegrunnlagets krav og kriterier». Selv om det var kjent for tilbyderne at innklagede ville foreta en samlet tildelingsevaluering, var det derfor ikke klargjort hvordan evalueringen ville foregå. Den innbyrdes vektingen av de to delene som opprinnelig utgjorde delkontrakt 1 og 2 var ikke selvforklarende, og det var uklart hvilken funksjon det samlede pristilbudet ville ha i tildelingsevalueringen. På denne bakgrunn finner klagenemnda at endringen av konkurransegrunnlaget kan ha hatt betydning for utfallet av konkurransen, og er derfor å regne som en vesentlig endring.
Nemda går gjennom mange forskjellige vinklinger og dekker saken godt.
I denne saken ville klager ha vunnet delkontrakt 1 og tapt delkontrakt 2 og endte opp med å tape alt.
Vår praktiske erfaring kan kort summeres, man kan tenke seg et utall forskjellige scenarier her, her er noen:
For eks kan man ved å dele opp kontrakter få med flere aktører, kanskje er ikke alle kvalifisert for eller har kapasitet til å delta i alle.
Kortreist (mat) og annet, oppdeling av kontrakter åpner for dette.
Spesialisering.
Å slå sammen anbud kan også åpen for taktisk prising av enkelte deler som er vektet tungt.
Man kan også tenke seg situasjoner hvor det er 3, 4 eller flere delkontrakter, da kan man komme situasjon hvor det er forskjellige vinnere for de individuelle kontrakter men ingen av disse får total kontrakten.
Videre følger det av bestemmelsen at «[d]ette gjelder selv om leverandøren ikke har levert det beste tilbudet for hver delkontrakt, når det samlede tilbudet fra denne leverandøren totalt sett oppfyller tildelingskriteriene bedre».
Vi mener denne lovhjemmelen over på generelt grunnlag i så få tilfeller som mulig bør benyttes, blant annet fordi det ikke fremmer dynamikken innen innkjøp hvor det beste tilbudet skal velges. Det vil fremstå som urimelig at en leverandør velges for hele kontrakten om man for en eller flere delkontrakter er langt nede på listen, i dette tilfelle var valgte leverandør faktisk rangert som nummer 4 på delkontrakt 1, differansen i score framstår også som betydelig, 83,87 vs. 51,85.
Saken gjaldt en entreprise, del 2 av et større prosjekt hvor valgte leverandør hadde fase 1.
Innkjøper gjorde en god jobb fra starten og brukte klart definerte krav… «essensielt at skolebarn»….. «fremdriftsplanen skal være tydelig, lettlest og inneholde alle arbeidsoperasjoner….» osv.
Forskjellen ligger her, tar bare kort versjon:
Valgte leverandør:
Trafikkavviklingsplanen viser kun prinsipper for trafikkavvikling for hver operasjon. Den viser ikke hvordan alle adkomster skal ivaretas eller hvor myke trafikanter kan ledes bort fra anlegget.
Klager:
Fremdriftsplanen er godt detaljert og viser faser og underfaser med ressurser, tidsbruk og avhengigheter.
Klager fikk allikevel 9,5 vs. valgte leverandør 10.
«I et vedlagt poengskjema stod det at klager var gitt full score på «Oppdragsforståelse», herunder 3 og 2 vektede poeng på henholdsvis «T2» og «T3». I skjemaet stod det imidlertid samtidig at valgte leverandør bare hadde fått en vektet score på 2,7 og 1,8 poeng på henholdsvis «T2» og «T3»»
Igjen en sak hvor sikkert mange som klager kjenner seg igjen, dissens om evaluering hvor klager bestemt mener de hadde rett…… og hvor det er vanskelig å forstå avgjørelsen.
I denne saken påpeker klager:
«Valgte leverandørs besvarelser på disse punktene er tynne og ufullstendige. Det er derfor åpenbart at tildelingsbeslutningen ikke tar hensyn til relevante forskjeller mellom tilbudene. Innklagede plikter derfor å omgjøre tildelingsbeslutningen, og fatte en ny beslutning om tildeling.»
Punkt 24 fra nemda har relevans i forhold til plikter under forhandling, vi går ikke inn på dette emnet her.
Kort sagt, slik vi pragmatisk her erfart slike saker og som det skjedde her, valgte leverandør hadde beskrevet sitt tilbud dårligere enn klager. En MULIG grunn er at de var leverandør av fase 1 av prosjektet slik at de trodde de var «kjent».
Grunnen til at klager nådde fram her er at innklaget hadde skrevet 2 forskjellige score så for å sette det litt på spissen, hadde de ikke gjort det men «kun» brukt skjønn så hadde ikke klager vunnet fram..
Som skrevet, terskelen for å vinne fram for feil evaluerings er høy, innkjøps saken med biler til politiet kan nevnes som et eksempel.
Denne saken var, basert på dokumentasjon, ganske klar og resultatet ble avlysning, sett fra klagers side er ikke dette noen «god» løsning da det er åpenbart hva valgte leverandør bør gjøre for å forbedre sitt tilbud, dette er faren ved avlysning…
Klager ba om at:
«Innklagede plikter derfor å omgjøre tildelingsbeslutningen, og fatte en ny beslutning om tildeling.»
Summert:
Klager vant fram men resultater blir nok at valgte leverandør forbedrer sitt anbud i neste runde.
I dette tilfelle var kravet til etterprøvbarhet brutt men en større utfordring, slik vi har erfart, er når evalueringen ikke gir et korrekt bilde.
En sak hvor man lett praktisk kan relatere seg til innkjøper. Det ble det «oppdaget» nye behov underveis og/eller de var kjent fra tidligere men de ble mer relevante etter hvert. Det ble så foretatt direkte innkjøp. Vi kommenterer kort på en sak.
Relevante innspill fra klager:
«23) Omleggingen av kulverten var allerede kjent for kommunen, da plasseringen av ny skole ble bestemt, og entreprisen skulle derfor inngått som en del av totalentreprisen ved anskaffelsen av ny skole.
(24) Om anskaffelsen av kulverten likevel skulle utføres som et eget oppdrag, burde uansett entreprenøren som skulle utføre øvrige grunnarbeider på skolen på samme område, blitt forespurt på pris. Også andre skulle ha fått anledning til å inngi pris.
(26) Innklagedes anførsel om mangel på tid gav under ingen omstendighet grunnlag for å unnlate å konkurranseutsette oppdraget. Innklagede hadde et tidsvindu på 6 måneder fra Rambøll innga sin VA-plan datert 14. desember 2016 til bestilling på utførelse av oppdraget 28. juni 2017.»
Kommentar: Alle disse 3 over er betimelige kommentarer.
Juridisk relevans:
- 5-2.Unntak fra del II
|
(1) Del II gjelder ikke for kontrakter som |
|
b) |
oppdragsgiveren kan inngå på grunnlag av et usedvanlig fordelaktig tilbud som gjør det mulig å anskaffe ytelsene til en pris som ligger vesentlig under normale markedspriser |
Regelen over som innklaget legger til grunn er en regel som kan oppfattes å stride mot fri konkurranse men som det skrives, terskelen er høy for å kunne benytte denne regelen. Dessuten er de vel stort sett slik at alle leverandører mener de har inngitt «usedvanlige fordelaktige tilbud»…..
I denne saken ble det gitt et estimat fra et konsulentselskap på NOK 3 581 000 og tilbud ble gitt på NOK 2 760 000, total pris syntes å ende på noe over NOK 2,4 millioner. Dette ble gjort uten at det ble lagt ut på anbud (terskel 1,1 mil).
Prisen kan variere rer under:
«(53) Det er noe uenighet mellom klager og innklagede knyttet til hva som rent faktisk inngikk i estimatet fra Rambøll Norge AS, og hvilke arbeider som faktisk ble utført av valgte leverandør, når man skal sammenligne den faktiske differansen. Klagenemnda går ikke nærmere inn på dette.»
Rambøll leverte kostnadsoverslag høsten 2016… og tilbud ble innhentet i juni 2017 så det var tid. Det henvises til Multiconsult i punkt 65 men regner med at det mener Rambøll.
Dette «ekstra» anbudet skulle ha vært lagt ut og tidsmessig kunne vært lagt ut og at det ene som ble innhentet, uten åpen konkurranse, ikke kunne sies å være «usedvanlig» gunstig.
Når det er sagt kan vi forstå innkjøper her, de fikk et estimat fra Rambøll og fikk en pris som lå rundt en million under…..
Kofa sak som ble avvist….
I konkurransegrunnlaget var det listet opp en rekke kvalifikasjonskrav. Saken ble altså avvist men har en del interessante punkter, siden saken gjelder kvalifisering kan vi diskutere noen punkter rundt dette.
Klager skrev blant annet dette;
(14) Klager har vist til en rekke forhold ved valgte leverandørs regnskap for årene 2016, 2017 og 2018. Det vises særlig til at valgte leverandør hadde en negativ egenkapital for årene 2016-2018, og at selskapets revisor for hver av at de tre årene bemerket at det forelå en vesentlig usikkerhet som kunne skape tvil av betydning for fortsatt drift.
Basert på vår erfaring ligger ofte faren mer i selve gjennomføringen enn i selve kvalifiseringen, søppel saken i Oslo som et eksempel.
Kofa svarte:
(15) Innklagde har ikke bestridt de faktiske forholdene, men har forklart at det ble lagt vekt på den innsendte kredittvurderingen, som viste at konkursrisikoen ble vurdert til 1,91 prosent og at selskapet ble ratet til «593 Lave kredittbeløp anbefales: under gjennomsnitt risiko». Av kredittvurderingen fremgikk det også at valgte leverandør fra 2009 og utover, kun ved to anledninger hadde blitt frarådet å bli gitt usikret kreditt. Sett i sammenheng med at valgte leverandør tidlig i 2019 foretok en kapitalforhøyning, vurderte innklagede det slik at valgte leverandør hadde vist evne og vilje til håndtere økonomiske svingninger. Det ble også lagt vekt på at kontrakten i startfasen kun ville utløse mindre kostnader (rigg m.v.)
Vi har ikke gått inn på tallene men det er vel grunn til å tro at dette ikke var et veldig stort anbud.
Slik det presenteres i punkt 14 fra KOFA, ref over, ville nok vi for visse kontrakter ha støttet avvisning.
På den annen side, vi har opplevd tilfeller hvor tilbyder bes om å øke aksjekapitalen, om ikke akkurat relevant her så har vi for eks sett dette skje hvor omsetning til valgt leverandør og/eller kapital er lav i forhold til kontraktens størrelse.. Dette var altså under forhandlinger.