Kofa sak 2019/668
Nok en sak om mulig direkte anskaffelse (med gebyr) men basert på regel tolkning/definisjon av anbudets innhold.
I denne saken ble det utlyst og gjennomført konkurranse, det er altså ikke «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt».
(19) En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 (anskaffelsesloven) § 12 i Prop. 51 L (2015-2016).
Valgte leverandør hadde, slik det er presentert, det beste tilbudet.
Klager har i det vesentlige anført:
(15) Anskaffelsen av kinostolene utgjør kontraktens hovedelement. Kontrakten som innklagede har inngått, må reelt sett anses som en vareanskaffelse som skulle vært kunngjort i TED og gjennomført i henhold til forskriften del III. Dette utgjør en ulovlig direkte anskaffelse.
(22) Utgangspunktet er at oppdragsgiver har plikt til å kunngjøre i Doffin alle anskaffelser som overstiger 1,3 millioner kroner ekskl. mva., jf. forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 (anskaffelsesforskriften) §§ 5-1 andre ledd og 8-17. Anskaffelser som overstiger EØS-terskelverdien i forskriften § 5-3, skal i tillegg kunngjøres i TED-datatasen. EØS-terskelverdien var på kunngjøringstidspunktet 2 millioner kroner ekskl. mva. for varekontrakter og 51 millioner kroner ekskl. mva. for bygge- og anleggskontrakter.
Og nemda skriver:
(23) Innklagede har opplyst at kontrakten ble vurdert å ha en samlet verdi på litt over 4 millioner kroner ekskl. mva. For det tilfellet at anskaffelsen anses som en bygge- og anleggsanskaffelse, vil ikke EØS-terskelverdien være overskredet, og anskaffelsen vil dermed ikke utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse. For det tilfellet at det i realiteten er tale om en vareanskaffelse, vil terskelverdien for kunngjøring i TED være overskredet, jf. forskriften §§ 5-3 bokstav b og c.
Striden står altså om anbudet skulle vært lagt ut på TED eller ikke, noe det plikter om det er en vareanskaffelse over NOK 2 millioner.
I denne saken var det innslag av både bygg og anlegg og vareleveranser, nemda diskuterer dette greit og lander på hva som er å anse som kontraktene hovedelement.
Dette kan sees på mange måter, i saken synes det som om omsetning bygg og anlegg og vareleveranser er ca. 50/50 (grovt avrundet).
Nemda skriver i punkt 32:
I forkant av kunngjøringen ble varedelen estimert å ha en noe mindre verdi enn bygge- og anleggsdelen. Innklagede mottok to tilbud. Klager priset stolene høyere enn amfiet, men til gjengjeld var amfiet priset høyere enn stolene i valgte leverandørs tilbud, se avsnitt 10 over. Ved vurderingen av 6 anskaffelsens hovedelement, må oppdragsgivers vurderinger forut for kunngjøringen som et utgangspunkt være avgjørende, se klagenemndas avgjørelse i sak 2013/97, avsnitt 43.
Mens det i punkt 3 ble opplyst følgende:
(3) Kontraktens verdi var ikke angitt i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget.
Anbudet har en «delt definisjon» men anbudet ble uansett gjennomført, man kan muligens argumentere med hadde det blitt lagt ut i TED kunne man ha tiltrukket seg flere anbydere.
Her var det altså ikke snakk om direkte anskaffelse uten anbud men i fall en direkte anskaffelse basert på at anbudet ble lagt ut kun på Doffin og ikke på Doffin og TED.
Sak som ble avvist, ikke mye å si….
Det ble sendt ut veiledende kunngjøring til om lag 80 aktuelle leverandører, dette i følge teksten.
Man endte opp med 2 tilbydere hvorav den leverte for sent og ble avvist.
Klagen kom fra en part som ikke leverte anbud og det er heller ikke klart om klager hadde ønsket å levere anbud.
Nemda skriver:
(15) I denne saken har ikke klager deltatt i konkurransen. En organisasjon kan likevel ha saklig klageinteresse dersom den har sterk nok tilknytning til anskaffelsen, jf. for eksempel klagenemndas avgjørelse i sak 2010/12 og 2013/61. Det kan stilles spørsmål ved om den konkrete tilknytningen mellom klagers organisasjon og anskaffelsen i denne saken er tilstrekkelig til å konstatere at klager har saklig klageinteresse. Sekretariatet finner imidlertid ikke grunn til å ta endelig stilling til dette, ettersom sekretariatet uansett har funnet at klagen må avvises fordi klagers materielle anførsler klart ikke kan føre frem.
(16) Klager bemerker for det første at det har vært politiske uenigheter mellom kommunen og brukerne av hagen knyttet til selve bruken av hagen og hvorvidt bruken av hagen og etableringen av undervisningsbygg/konsept burde konkurranseutsettes.
(17) Til dette bemerker sekretariatet at klagenemnda skal uttale seg om det er begått brudd på anskaffelsesloven og forskrifter gitt med hjemmel i denne, jf. klagenemndsforskriften § 12 andre ledd. Anskaffelsesregelverket fastsetter prosedyreregler som oppdragsgivere må følge ved gjennomføringen av en offentlig anskaffelse. Regelverket gjelder altså hvordan anskaffelsesprosedyren skal gjennomføres, og omfatter ikke beslutningen om at det skal gjennomføres en anskaffelse, eller hva som skal anskaffes. Dersom klager har ment å fremsette anførsler knyttet til hvorvidt anskaffelsen burde konkurranseutsettes og de politiske beslutningene og prosessene i relasjon til dette, kan disse anførslene derfor klart ikke føre frem.
Kommentar til 15, 16 og 17 over:
«Regelverket gjelder for hvordan anskaffelsesprosedyren gjennomføres…»
Nemda sitt punkt 20 dekker punktet om konkurranse begrensning og man kan bare si seg enig (med Nemda).
Tar med noen kommentarer fra Nemda som er selvforklarende.
Ref punkt 23:
"Det faktum at det ville være vanskelig for en privatperson å levere et tilbud som svarer til konkurransegrunnlagets krav, utgjør imidlertid ikke et brudd på regelverket.»
«(24) Klager har også anført at anskaffelsen er i strid med regelverket fordi tilbudsfristen løp over fellesferien om sommeren. Klager mener at dette begrenset konkurransen. Konsesjonskontraktforskriften del I inneholder ingen bestemmelser om tilbudsfrist. I foreliggende sak løp tilbudsfristen fra 28. mai til 2. september. Dette utgjør over tre måneder. Sekretariatet kan ikke se at tilbudsfristens lengde eller starttidspunkt utgjør et brudd på regelverket. Klagers anførsel kan derfor klart ikke føre frem.»
Nemda har i sitt tilsvar, til tross for at saken ble avvist, tatt seg tid til å belyse en del relevante punkter, man kan muligens trekke en konklusjon her at klage punktene hadde vært mer relevante for reglene for anbud hadde klager faktisk deltatt i konkurransen.
Det er prisverdig at Nemda tross alt tar seg tid til å belyse saken selv om klagen ikke kunne føre fram.
En sak hvor liste over referanser var krav for både kvalifikasjon og under kriterier.
Fra saken:
"Av forskriften § 8-7 (2) fremgår det at alle kvalifikasjonskrav skal ha tilknytning til leveransen. Alle egenskapene ved leverandørene som kan vurderes ved kvalifikasjonskrav, vil dermed også kunne premieres gjennom tildelingskriteriene uten hinder av tilknytningskravet."
Det er kjent emne hvor referanser brukes som både kvalifikasjonskrav og under kriterier og relevansen vil variere fra bransje til bransje. Man kan veldig generelt tenke seg at jo mer "standard" produkter eller tjenester, jo mindre krav til "direkte" referanser.
Nemda skriver:
(23) Etter klagenemndas syn følger det av hensynet til effektiv bruk av samfunnets ressurser, jf. for så vidt lovens § 1, at også i konkurranser etter del II skal tildelingskriteriene være egnet til å identifisere det beste tilbudet. De må derfor legge opp til en vurdering av sterke og svake sider ved de konkurrerende tilbudene. Slik tildelingskriteriet «Tilbyders erfaring med tilsvarende arbeider» og det tilhørende dokumentasjonskravet var beskrevet i konkurransegrunnlaget, la det opp til en vurdering av antall tilsvarende prosjekter, uten en nærmere vurdering av hvilken relevant erfaring som var tilegnet, kompleksiteten på prosjektene eller kvaliteten på det utførte arbeidet. Etter det klagenemnda kan forstå, er det også slik tildelingskriteriet har vært benyttet i tilbudsevalueringen. Innklagede har vurdert listene over referanseprosjekter, men har for eksempel ikke innhentet oppdragsgivernes erfaring med leverandørene. Etter klagenemndas syn la tildelingskriteriet dermed ikke opp til å bedømme sterke og svake sider ved de tilbudte ytelsene.
I denne saken kom altså Nemda til at referansene ikke var knyttet til evalueringen.
Vår kommentar går kort på det å generelt på å bruke referanser under evaluering kan ha mange utfordringer, herunder at man sammenligner det som er gjort med det som skal gjøres.
En annen fare ved å bruke referanser er også at man flytter evalueringen til en tredje part som kan ha varierende motiver.
En sak med mange interessante emner men hvor Nemda sin summering viser saken greit.
Saken gjelder: Saklig grunn til avlysning.
Innklagede kunngjorde en konkurranse med forhandling for anskaffelse av en fireårig rammeavtale om slamtømmingstjenester, mens det i konkurransegrunnlaget var gitt motstridende opplysninger om hvorvidt det skulle avholdes forhandlinger. Etter at forhandlinger var avholdt og kontrakten var tildelt, avlyste innklagde konkurransen på grunn av de motstridende opplysningene. Klagenemnda fant at avlysningen var ulovlig, fordi feilen ikke hadde kunnet virket inn på konkurransen, hvilket medførte at vilkåret om saklig grunn til avlysning ikke var oppfylt.
Disse 2 under ligger til grunn for klagen.
(2) I kunngjøringen ble det angitt at «Type prosedyre» var «[k]onkurranse med forhandling», og under konkurransegrunnlaget punkt 1.3, «Viktige datoer», var det opplyst at det skulle gjennomføres forhandlinger fra 20. til 25. september 2019.
(3) På forsiden av konkurransegrunnlaget var det derimot angitt at det var en «Åpen anbudskonkurranse». Under punkt 6.1, «Anskaffelsesprosedyre», var det opplyst at kontraktstildeling ville bli foretatt etter prosedyren «åpen anbudskonkurranse», samt at det «ikke [var] anledning til å forhandle».
Det ble en del fram og tilbake i denne saken.
Klagen som Nemda behandlet er altså for anbud 1 og klagen ble levert etter at anbud 2 var avsluttet men gjaldt for anbud 1.
Før forhandlinger for anbud en var Stokland rimeligst men etter forhandlinger vant Perpetuum.
Stokland klaget og i neste anbudsrunde, kun med forhandlinger, vant de…
Det kan være fristende å henvise til denne kommentaren:
«jf. også Halvard Haukeland Fredriksen i «Høyesteretts dom i Fosen-linjen: Stor ståhei om status quo?», TfR 2020 side 319.»
(21) Oppdragsgiver har plikt til å avlyse en konkurranse dersom det er begått en feil, der feilen ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning av konkurransen, og feilen har påvirket hvem som har deltatt, eller hatt betydning for utfallet av konkurransen. Høyesterett har i tillegg i Fosen-linjen avsnitt 88 uttalt at oppdragsgiver i en situasjon hvor det er uklart om det foreligger plikt til avlysning, har en rett til avlysning, altså saklig grunn, der det foreligger en reell rettslig usikkerhet, på et punkt som ikke er av bagatellmessig art, om det er gjort en feil som gir plikt til avlysning
Dette under er et godt punkt fra Nemda:
(23) Det må i tillegg kreves at feilen rent faktisk kan ha virket inn på konkurransen for at avlysningen skal regnes som saklig, jf. LG-2016-133934. Uten en slik regel vil oppdragsgiver kunne peke på enhver feil i konkurransen som grunnlag for å avlyse konkurransen. Det harmonerer dårlig med hensynet til effektiv ressursbruk og hensynet til de andre berørte aktører og de legitime interesser i saken, slik de kommer til uttrykk i henholdsvis loven § 1 og NOU 2010: 2 s. 53.
(25) Videre uttales det i sak 2011/177 avsnitt 28 at: «[T]ype konkurranseform […] vil være av helt avgjørende betydning for hvordan tilbyderne velger å inngi sine tilbud. Ved åpen anbudskonkurranse, hvor tilbudene ikke kan endres etter tilbudsfristen, vil tilbyderne typisk inngi sine beste tilbud umiddelbart. Ved konkurranse med forhandling vil tilbyderne derimot gjerne inngi tilbudene basert på muligheten av å kunne forhandle om endringer.»
Nemda skriver også dette:
«Begge leverandørene som hadde levert tilbud, deltok i forhandlingene uten innvendinger, noe som indikerer at leverandørene var innforstått med at det skulle gjennomføres forhandlinger.»
Begge partene deltok i den første anbudsrunden uten kommentarer.
Det synes klart her at taperen alltid klaget…
En sak hvor en «liten» feil uten påvirkning av resultatet førte til en strøm av klager.
Det kan synes som om prosessen klart burde ha stoppet etter at anbud 1 var ferdig, på dette tidspunkt kunne det for eks ha blitt bedt om rådgivende uttalelse fra KOFA, tatt ut midlertidig forføyning eller man kunne gått til sak for å kreve positiv kontrakts interesse.
Sakens kjerne er egentlig «enkel».
Siden begge partene (klager og valgte leverandør) deltok i forhandlinger må man legge til grunn at begge var klar og aksepterte situasjon, i motsatt fall kunne de ha sagt i fra tidligere.
Et annet poeng hadde vært om et firma hadde klaget etter at anbudet var levert men før forhandlinger, da ville det nok vært grunn til avlysning.
Vi vil tro at det ligger til grunn et rettslig grunnlag for å søke positiv kontraktsinteresse, det spørs om retten vil vektlegge at klager deltok i en ny konkurranse, altså klager deltok full ut i anbud 2 før det ble levert klage på anbud 1.
Kofa sak 2019/585
En vanskelig sak men et mønster vi har sett tidligere, en form for taktisk prising som rett og slett blir feil…uansett intensjon.
Klager priset en del tjenester hvor det i prinsippet var forespurt få timer for til en krone pr. time og at grunnen til at de gjorde dette var at prisene for disse var inkludert i andre time tilbud…. I prinsippet ville disse «få timene» da leveres vederlagsfritt.
Prismodeller er ikke lette, generelt kan man si at en modell som her, med konkrete time priser, skulle være «lett» å prise.
Nemda skriver:
(24) Det følger av denne bestemmelsen at oppdragsgiver har rett til å avvise tilbud som «inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige.»
(25) I praksis er det fastslått at poster som er priset til 0 kroner, ikke uten videre skal regnes som avvik, se klagenemndas avgjørelse i sak 2019/390 premiss 23, med videre henvisninger. Med mindre annet er bestemt i anskaffelsesdokumentene, må det i utgangspunktet være opp til tilbyderne å fordele totalsummen på de enkelte postene, jf. Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2003 s. 1531 (Veidekke) premiss 36.
Som høyeste rett skriver, total sum er ofte det beste men dette må også være vektet på forbruk.
Således kunne det ha vært slik at hadde man vektet alle timene basert på de pro forma tallene som ble oppgitt så kunne total prisen fremdeles ha vært lavere. Prisene er det ikke sagt noe om og klager ble jo også avvist.
Det kan synes utfordrende å kalle prisene (på en krone pr. time) for avvik, med ref til høyesterett over er det «tillatt» å prise til for eks null. Det kan heller ikke synes å være «uklart» hva prisen faktisk var.
(31) Innklagede fremholder at denne forklaringen undergraver oppdragsgivers vurdering av egne behov ved kontraktgjennomføringen. Innklagede har særlig fremhevet hvordan prisingen gir klager et insentiv til å benytte fagarbeidere også for arbeider hvor ufaglærte kunne vært benyttet, noe som vil kunne føre til høyere kostnader enn nødvendig. Dette vil det for oppdragsgiver være vanskelig å føre kontroll med.
Vi har ved en rekke tilfeller sett dette gå andre veien, si det er oppgitt lave priser for et produkt eller en tjeneste, da benyttes disse gjerne i mye større grad enn oppgitt i anbudet…..
Faste priser er en annen «felle» i den grad priser varierer veldig.
Et eksempel er flybensin hvor flyselskaper typisk «hedger» priser, priser følger i stor grad olje prisen.
Har man inngått avtale si når olje prisen var USD 70 pr. gallon og prisen faller til 30 så kan forstå at innkjøper forsøker «alternative løsninger»…
https://www.iata.org/en/publications/economics/fuel-monitor/
De generelt beste modeller føler vi er et vektet modell basert på forbruk, for eks i denne saken hadde timer priset til en krone lav vekting sett i forhold til hele anbudet.
I denne saken mener vi det er vanskelig å se formelle grunner til avvisning da prisene ikke synes å være avvik eller uklare.
En mulig løsning kunne ha vært å avklare «enda klarere», om dette hadde vært mulig. Alternativt å avlyse og starte på nytt.
Når det er sagt, slike pris løsninger skaper stort sett alltid problemer.