Kofa sak 2019/698
Klagen gjaldt:
Klager har i det vesentlige anført: (16) Innklagede har brutt anskaffelsesforskriften § 9-6 (1) bokstav b, ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud, som inneholder et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. Nærmere bestemt utgjør det forhold at valgte leverandør har inngitt pris for post M13.12.15 per kubikkmeter, og ikke per meter, slik konkurransegrunnlaget etterspurte, et vesentlig avvik.
KOFA skriver:
(27) Det er enighet om at det foreligger et avvik i valgte leverandørs tilbud, da valgte leverandør for posten M13.12.15 har oppgitt kubikkmeterpris og ikke meterpris, slik konkurransegrunnlaget foreskrev.
(28) Avgjørende for om avviket er «vesentlig» er hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad avviket vil kunne forrykke konkurransen, jf. LB2013-64251, med videre henvisning til blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2008/58.
(31) Avviket i valgte leverandørs tilbud ble som nevnt prissatt ved å regne ut hvor mye 400 meter veitrasé utgjør i kubikkmeter. Avviket ble på denne måten prissatt til 465 696 kroner. Tilbudets totalsum etter innklagedes omregning og kontrollregning, var på 30 793 174,98 kroner. Både før og etter justeringene hadde valgte leverandør et tilbud som var mer enn 5 millioner kroner lavere enn klagers tilbud, som var rangert som nummer to i konkurransen. Klagenemnda kan derfor ikke se at avviket har hatt noen innvirkning på resultatet av konkurransen. Også dersom man priser avviket på den måten som klager anfører, vil valgte leverandørs tilbud ha lavest pris
KOFA har behandlet saken «ytterst korrekt» men vi tillater oss følgende kommentar.
Dette er totalt sett et stort anbud og avviket i seg selv er en stor sum, rundt NOK 500 000.
Vi er alltid skeptiske når en i utgangspunktet enkel forespørsel forkludres slik, hvorfor kunne ikke valgte leverandør svare som forespurt….om det så «enkelt» å prise avviket så hadde det vel være enda enklere å prise det riktig fra starten av.
Kofa sak 2019/635
En sak med emner vi har sett et utall ganger, innkjøper legger ut konkurransegrunnlag basert på vare og prisliste fra dagens leverandør.. som isolert sett er rimelig nok…. men «eller tilsvarende» må legges til for samtlige varer.
Det er flere elementer her, mest praktiske faktisk. vi fokuserer på et par.
Både klager og innkjøper argumenter klart for at deres varer er «de beste».
For eks skriver innklaget dette:
«De angitte varemerkene er godt etablerte produkter som de fleste brukerne har et konkret forhold til, og som brukerne assosierer med en viss type kvalitet og smak. Alternative, billigere og ukjente produkter har ikke det samme potensialet for videresalg, og vår erfaring er at brukerne ikke ønsker slike produkter».
Dette er sikkert riktig men det er nok ikke slik at ALLE alternative/ukjente/»billigere» produkter som «alle andre» leverandører kan tilby, er «dårligere».
For å sammenligne priser må det brukes en standard måleenhet for eks kg. Men en utfordring kan for eks være at leverandører leverer en type produkt eller tilsvarende i forskjellige forpakninger, mer under.
Dette høres kanskje lett ut men vår erfaring med prising for slike kontrakter at man må bruke mange timer på å gå over gang etter gang for å sjekke at det er gjort riktig.
Begge klage punkter under fra klager finner vi grunn til å tro kan stemme men vi har ikke gått i dybden og sett alt.
«(11) Innklagede har handlet i strid med de grunnleggende prinsippene om likebehandling, etterprøvbarhet og konkurranse ved å sammenligne tilbud som ikke inneholder priser på samme varer. Innklagede har vært uklar på hva som skal prises, og dette har resultert i at leverandørene har tilbudt avvikende størrelser. Feilen kan bare rettes ved å innhente opplysninger om enhetene som er priset i hvert av tilbudene med påfølgende omregning av tilbudet, eller ved avlysning av konkurransen».
«(12) Valgte leverandør skulle ha vært avvist ettersom tilbudet inneholder en rekke produkter som avviker betydelig i størrelse og spesifikasjoner. Enkelte produkter avviker også fra absolutte minstekrav».
For eks er det oppgitt en del store forpakninger, for grossist bruk, for eks 9,5 kg majones. Mens andre pakninger er for eks 24 gram… Her er det mange feller, priser man pr. enhet eller pr. kg, om pr. kg så vil jo type pakning avgjøre veldig….. kg på prisen på et produkt som leveres i 9,5 kg forpakning vil jo være svært forskjellig fra produkt som leveres in 24 gram… Eller prises det på enhet….
Innklaget skriver:
«(14) Innenfor denne bransjen er det ikke uvanlig å angi mengder på den måten som er gjort i foreliggende konkurranse. Det går videre helt tydelig frem av prisskjemaet hvilke produkt som skal prises, antallet, enhet, i hvilken forpakning og antall kolli. Valgte leverandør har bekreftet at tilbudte priser er i henhold til prisskjemaets oppbygning. Avklaringen viser at begge leverandørene i konkurransen har forstått prisskjemaet på samme måte».
Vi kan naturlig nok ikke sette oss 100 prosent inn i alle saker men et «motargument» kan være at klager faktisk priset de samme produktene, ergo gir prisen et lignende bilde, som innklaget skriver i punkt 14, dette kan i seg selv være helt korrekt det.
Utfordringen her i anbud og igjen, dette er ikke lett når man ofte har dårlig tid, er om det skal prises pr. enhet eller regnes om til kg og vi sier igjen, det er lett å tro at dette er lett men i praksis er det ikke det…..
«(18) Det følger av forskriften § 15-1 (4) at oppdragsgiver ikke kan vise til bestemte varemerker «som fører til at visse leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes».
Faren ved en slik fremgangsmåte er monopoler og rettigheter, at en leverandør har bedre innkjøpsvilkår enn andre, noe man vet med sikkerhet skjer i Norge.
Vår praktiske erfaring er at det de facto ikke er mulig å bruke de samme brands på konsumvarer hele tiden, for eks kan sesonger endres gjennom året og en type vare rett og slett ikke er tilgjengelig hele tiden.
Det ville være interessant å se en motsatt vinklet sak, hvor for eks en tilbyder brukte annet merke jordbærsyltetøy enn Lerum som et eks…Vi vet heller ikke om det faktisk er gjort her men teksten indikerer (punkt 14) at det ble priset like produkter.
Vi tror nok klager har rett i noe som skrives punkter 11 og 12 men vi har ikke gått i detalj på akkurat denne saken men vi har sett dette mange ganger tidligere.
Løsningen er forespørre i forkant og/eller forklare underveis men vi sier igjen, slike store anbud men konsumvarer er ikke lette fordi dette rett og slett er mange forpakninger, leverandører, størrelser osv.
Begrepet "eller tilsvarende" må både brukes og gjennomføres i slike saker da det er en av basis elementene for slike konkurranser..
Annen sak hvor klager var involvert, denne under gikk også til retten.
En lang sak…
Disse 2 punkter under viser basis for evalueringsmodell.
(57) Den nærmere fastsettelsen av prisfradraget vil naturligvis være overlatt til innklagedes skjønn. Prisfradraget kan beregnes på ulike måter, eksempelvis ved å beregne besparelsen for innklagede ved den tilbudte løsningen, eller ved å beregne prisfradrag for meroppfyllelse basert på markedsprisen av de tilbudte løsningene. Oppdragsgiver må ved en modell som dette, prise tilbydernes oppfyllelse av de kvalitative tildelingskriteriene ut fra hva de selv ønsker å premiere, og blir da bevisst sin egen betalingsvillighet.
(58) Evalueringsmodeller som gir prisfradrag for meroppfyllelse eller pristillegg for mangelfull oppfyllelse, er blant annet nevnt i den svenske Upphandlingsutredningen på side 151. Det er ikke problematisert hvordan slike modeller stiller seg opp mot forskriftens krav om at tildelingskriterienes relative vekt skal angis.
Fra en lang sak framstår disse under som grunner til at klager tapte anbudet:
"Samlet vurdering Organisering; Tilbyder har redegjort for organisering på en noe uoversiktlig måte, det er uklarheter rundt rollefordeling og ansvar. Tilbyder har levert en detaljert beskrivelse av organisasjonen, men det er noe manglende overensstemmelse mellom organisasjonskart og redegjørelse. Det er beskrevet mange roller i organiseringen. Tilbyder har levert redegjørelse på 9 sider for oppdragsorganisasjon og hvordan prosjektet er bemannet med ressurser og kompetanse. Denne skulle være på maks 1 side ifølge konkurransegrunnlag. Tilbyder har ikke levert noe som gir BH merverdi. Fratrekk = 0 mill.kr".
"(15) Klager fikk et pristillegg på 1 million kroner som følge av at de i sitt tilbud hadde beskrevet et annet type dekke enn innklagede ba om i konkurransegrunnlaget. Innklagede beregnet prisforskjellen på dette dekket til 1 million kroner, som ble lagt til konkurransesummen (positiv verdi)".
Kommentarer til 2 avsnitt over.
Iht. til modellen for evaluering gir innkjøper saklige tilbakemeldinger, for eks «noe manglende overensstemmelse mellom organisasjonskart og redegjørelse».
Klager ønsket også levere annet dekke enn forespurt.
Dette anbudet var altså basert på at kvalitative kriterier ble tillagt verdi og så ble dette lagt til eller trukket fra total prisen. Klager var ca. NOK 3 millioner på ren pris men endte opp med å tape da det fikk mindre prisfradrag for meroppfyllelse og også et rent trekk grunnet feil dekke.
Vi mener en slik modell blir rotete og vanskelig etterprøvbar selv om vi følger resonnementet i modellen.
For eks
«Tilbyder har levert redegjørelse på 9 sider for oppdragsorganisasjon og hvordan prosjektet er bemannet med ressurser og kompetanse».
Er det riktig at man skal trekkes NOK 3 millioner på pris for dette?
Kort sagt, modellen synes ikke ulovlig på noen måte men vi synes en slik kobling mellom pris og kvalitet blir feil. Men modellen ble altså fulgt.
Et anbud med svært gode ambisjoner for bruk av miljø kriterium.
Miljøkriterium 1: Maskiner Leverandøren får uttelling for å benytte utslippsfrie og/eller fossilfrie maskiner og anleggsmaskiner. Poeng for de ulike maskiner er beskrevet i vedlegget: Tilbudsskjema miljø. Totalt er det mulig å oppnå 80 poeng på dette kriterium som brukes til videre poeng beregning som beskrevet over. Det gis kun poeng for maskiner listet opp i tilbudsskjema miljø. Har ikke tilbyder maskiner som oppfyller kriterium, fylles ikke det aktuelle punktet i listen ut. Maskiner som tilbys i tilbudet behøver ikke å være i tilbyders maskin-park på tilbudstidspunktet, men må da anskaffes/leies inn før utførelse av kontrakt. Maskinene skal benyttes under utførelse av kontrakt. Maskinene kan byttes underveis under utførelsen til maskiner med tilsvarende eller bedre spesifikasjon etter godkjennelse av oppdragsgiver.
Samme mal ble brukt for kjøretøy.
(7) Etter utløpet av tilbudsfristen holdt innklagede forhandlingsmøter med hver av leverandørene. I referatet fra forhandlingsmøtet med klager datert 9. juni 2020, fremgår følgende om evalueringen av tilbudene under miljøkriteriet: «Oppstart: Oppdragsgiver er kjent med at det kan ta tid å få kjøretøy og maskiner på plass innen anleggsstart, og det er ikke forventet at det skal bestilles før evt inngåelse av kontrakt. Beslutningen er derfor at oppdragsgiver vil evaluere på de maskinene/kjøretøyene tilbyder stiller til disposisjon per 1.1.2021. Dette er for at det skal være mulig å likebehandle. Det vil bli sendt ut egen melding i Mercell om dette til alle tilbydere. (OBS: Oppdragsgiver gjør oppmerksom på at en ny endring ang dato for maskiner/kjøretøy er bestemt etter forhandlingsrundene, egen info om dette kommer i Mercell om hva som er gjeldende).»
(8) I etterkant mottok leverandørene melding i Mercell om endring av miljøkriteriet: «For tildelingskriteriet miljø er det foretatt følgende endringer for neste runde: Oppdragsgiver vil evaluere og poengsette kjøretøy og maskiner fra det tidspunktet det/den enkelte kjøretøy/maskin tas i bruk i kontraktsperioden (01.09.2020-01.09.2022). Altså er det ikke 01.01.2021 som gjelder slik det ble informert om i forhandlingene.
Etter dette ble det en del fram og tilbake
(27) I konkurransegrunnlaget valgte innklagede å presentere en relativt detaljert beskrivelse av miljøkriteriet og hvordan uttellingen på dette kriteriet ville bli beregnet. En slik detaljert beskrivelse kan legge til rette for bedre spissede tilbud. Samtidig følger det av det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet at leverandørene skal kunne innrette seg etter en slik beskrivelse. Den begrenser dermed innklagedes handlingsrom senere i konkurransen.
(32) Innklagede har redegjort for at man i forbindelse med forhandlingene ble klar over at det særlig i markedet for elektriske maskiner og anleggskjøretøy, var utfordrende å anskaffe eller leie maskinene innen kontraktens oppstart uten at leverandørene måtte gjøre 8 investeringer før tildelingen av rammeavtalen. Kommunen ønsket derfor i utgangspunktet å forskyve tidspunktet for evalueringen av miljøkriteriet til 1. januar 2021, en løsning som også ble skissert for leverandørene i forhandlingene. I etterkant av forhandlingene konkluderte imidlertid innklagede med at en evaluering av tilbudene ut fra en annen dato enn oppstartdato, ville kunne gi enkelte leverandører et fortrinn, og at vekten av miljøkriteriet kunne bli endret, i strid med regelverket.
(33) Den endringen innklagede isteden gjorde, medfører imidlertid også en fordel for de leverandørene som i tilbudet og forhandlingene ga uttrykk for at de i liten grad klarte å tilby miljøvennlige maskiner til kontraktsoppstart, men som ønsket å innfase slike kjøretøy og maskiner fra et senere tidspunkt. At disse leverandørene skulle få økt uttelling under miljøkriteriet, er slik nemnda forstår det også selve formålet med endringen. Riktignok reduseres denne fordelen noe, sammenlignet med den løsningen som ble skissert i forhandlingene, ved at poenguttellingen for å tilby miljøvennlige maskiner skulle reduseres forholdsmessig ut fra hvilket tidspunkt de aktuelle kjøretøyene kunne innfases på. Dette endrer imidlertid ikke at enkelte av de deltakende leverandørene gis en fordel.
Vi har ikke lest alle anbudsdokumentene i delalj men som skrevet tidligere, vi forsøker å se på både praktisk og formelle løsninger slik at anbudsprosesser kan fokusere på å evaluere gode anbud..
I denne saken var det fra starten for liten tid mellom tildeling av anbudet og oppstart da med bruk av store elektriske maskiner/kjøretøy. Datoen som senere ble endret, ca. en 6 måneder, synes som en grei løsning men i en sak som denne er det egentlig ingen korrekt løsning men det beste hadde nok vært at man hadde lagt ut anbudet tidligere slik at fra kontraktstildeling til oppstart gikk for eks 6 måneder. Den 6 måneders endringen ble altså senere endret til innfasing og poeng basert på når dette ville bli gjort, noe som var en endring av evalueringsmodell og som medførte at anbudet ble avlyst.
Det står i teksten av det ville legges til grunn 4 kjøretøy mens det for valgte leverandør er presentert 8 kjøretøy og også det samme for maskiner.
Nemda skriver dette:
(35) For å komme frem til den relative forskjellen i poeng mellom leverandører som tilbød miljøvennlige maskiner ved oppstart, og leverandører som tilbød innfasing av maskiner, har innklagede også fastsatt en ny metode for poengberegning for miljøkriteriet. Tilbudenes styrker og svakheter får endrede poengutslag sammenlignet med den opprinnelig kommuniserte fremgangsmåten. Dette er i strid med plikten til å fastsette poengberegningsmetoden før tilbudsåpning, som EU-domstolen konstaterte i sak C-6/15 (Dimarso). Også dette innebærer et brudd på regelverket.
Det er litt uklart hva nemda mener her men la oss se litt på tallene:
(13) Den 25. juni 2020 ble kontrakten tildelt valgte leverandør. Valgte leverandørs sammenligningspris var 276 156 986 kroner, mens klager var rangert som nummer to med sammenligningspris 287 583 683 kroner. Klager hadde levert tilbudet med lavest pris, med en totalsum på 251 420 966 kroner, mens valgte leverandør leverte tilbudet med nest høyeste pris, 271 362 907 kroner. Klagers tilbud var også bedre på «Anleggsdrift». Det var følgelig valgte leverandørs uttelling på «Miljø» som ble utslagsgivende for utfallet av konkurransen.
Her er det altså slik at klager lå ca. 20 millioner under i pris først og i tillegg var bedre på «anleggsdrift».
Om man sier at FØR miljø så lå klager NOK 25 millioner under valgte leverandør på sammenligningspris…
Etter at miljø ble tatt med endret dette til seg til at valgte leverandør lå 11 millioner under i pris.
Miljø hadde fra starten en vekting på 20 prosent, vi kan bare spekulere i hva som her skjedd men det kan være mulige at det har blitt lagt til 20 prosent fra 80 prosent…..Differensen blir jo svært stor.
I denne saken ble det altså etter hvert mange elementer, det var utvilsomt svært gode intensjoner for bruk av miljø og det var mulig å spisse dette fra starten.
Praktisk må man i slike tilfeller tillate noe tid mellom når vinner velges og implementering, dette fordi dette gjelder store maskiner hvor for eks leasing avtaler, leveringstid og annet vil spille inn. I denne saken ble det også gjort endringer underveis i evalueringmodell så anbudet måtte avlyses.
En sak med interessante emner fra hverdagen, pasienttransport.
Innkjøper skrev dette:
(4) Konkurransegrunnlagets punkt 4.5 «Forbehold» ga følgende presisering for kravene til tilbudene i konkurransen: «Det er ikke anledning til å ta forbehold mot avtalevilkårene. Det er heller ikke anledning til å reservere seg mot å bli tildelt avtale avhengig av prioritet. Eventuelle forbehold skal for å være gyldige fremgå̊ av leverandørens tilbudsbrev, og være presise og entydige slik at oppdragsgiveren kan vurdere disse uten kontakt med leverandøren. Forbeholdet skal videre henvise til sidetall/vedlegg og punkt det tas forbehold mot. Leverandøren skal beskrive hvilke konsekvenser eventuelle forbehold får, og prissette konsekvensene. Forbehold som ikke lar seg kostnadsberegne, kan føre til at tilbudet vurderes som ufullstendig og blir avvist.»
(5) I konkurransegrunnlaget punkt 4.6 var det angitt at «[a]lternative tilbud vil ikke bli vurdert, jf. FOA § 23-4.»
(9) I valgte leverandørs tilbudsbrev under punktet «Pris» fulgte det at: «Med bakgrunn i dokumentasjon og de svar som er gitt i spørsmålsrunden hvor det fremkommer at man har ingen garanti for omfanget av transporten hvis man skulle få en lavere prioritet, mens omfanget av krav til tjeneste er det samme, så vil vi måtte gi en pris som er noe høyere ved tildeling av lavere prioritet.»
En slik tilbakemelding er relevant fra et økonomisk synspunkt fra tilbyder men det var altså ikke i tråd med premissene til anbudet.
Nemda skriver:
(22) Klager har gjort gjeldende at valgte leverandør har fått et konkurransefortrinn ved å ha innlevert to prisskjemaer. Slik klagenemnda ser det, foreligger det en mulighet for at klager også kunne levert et tilbud med lavere pris under forutsetning om å få 1. prioritet under rammeavtalen. Valgte leverandør opplyste også i sitt tilbud at det ble gitt en høyere pris ved lavere rangering enn 1. prioritet, nettopp fordi man da ikke hadde noen garanti for omfanget av transporten, mens omfanget av krav til tjenesten ville være det samme. Valgte leverandør har dermed redusert sin risiko for tap på en slik måte at det må anses for å forrykke konkurranseposisjonen mellom tilbyderne. Dette kan ha hatt betydning for rangeringen av tilbudene, og nemnda finner derfor at avviket er vesentlig. Innklagede hadde plikt til å avvise klagers tilbud, jf. forskriften § 24-8 (1) bokstav b.
I denne saken skulle valgt leverandør ha vært avvist allerede fra starten da det åpenbart var feil å levere 2 prisskjemaer og dette meget konkret ble spesifisert av innkjøper fra starten.