En sak relatert til retten til å avklare underveis og i denne saken, etter at leverandør var valgt.
(2) Punkt B2 i konkurransegrunnlaget oppstilte krav til tilbyderne. Her var det under overskriften «Røyrleggar» oppgitt: «Utførande røyrleggar for trykkdelar skal ha fagutdanning innan røyrleggarfaget og ADK 1 sertifikat.[1 ] Personale med tilsvarande kunnskap/erfaring kan godkjennast etter nærare avtale med VA ansvarleg.»
(3) Flere steder i konkurransegrunnlaget var det oppgitt at leverandørene skulle opplyse om det skulle benyttes underleverandør, og eventuelt opplyse om firma og for hvilket fagområde de skulle benyttes.
Punktet over henviser til etter vårt syn essensen i saken og videre ref under..
(22) Det er enighet om at valgte leverandør – innen utløpet av tilbudsfristen – ikke leverte dokumentasjon på at noe av det tilbudte personellet hadde fagutdanning innen rørleggerfaget.
Og denne over..
Innklaget kontaktet valgte leverandør og hadde en prosess med valgte leverandør som under:
(23) Samme dag som tilbudsfristen utløp, den 18. desember 2019, tok innklagede derfor kontakt med valgte leverandør per telefon. Samtalen gjaldt spørsmål om valgte leverandør skulle benytte seg av underleverandør, da dette ikke var opplyst om i tilbudet. Innklagede fikk da bekreftet at det skulle benyttes underleverandør for utførelse av den del av kontrakten som gjaldt rørleggerarbeid.
(24) Den 7. januar 2020 sendte innklagede e-post til valgte leverandør hvor det ble etterspurt dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Valgte leverandør ble på denne bakgrunn gitt en frist til 9. januar klokken 12.00 for å «opplyse om kva underentreprenør som vil bli nytta til rørleggararbeidet, evt. at det vert dokumentert at Volda Maskin disponerer nødvendig kompetanse i egen regi. Vi ber og om opplysningar om fagutdanning innan røyrleggarfaget og ADK1 sertifikat, eventuelt tilsvarande kunnskap/erfaring».
Nemda legger i sitt tilsvar til grunn at valgte leverandør og innklaget hadde en dialog fra 18 desember 2019, dagen anbudet ble avgjort og de skriver dette:
(27) Klagenemnda kan ikke se at innklagede med dette har gjennomført en dialog i strid med prinsippet om likebehandling i loven § 4.
En dialog er grei nok men fra starten har var det lite å ha dialog om, det var enighet som under.
(14) Valgte leverandør oppfylte ikke kvalifikasjonskravet ved utløp av tilbudsfristen. Det var verken opplyst eller fremlagt dokumentasjon for at valgte leverandør alene oppfylte kvalifikasjonskravet, eller om det skulle benyttes underleverandør for oppfyllelse.
Det gikk også, slik det er presentert her, lang tid etter at innklaget tok kontakt med valgte leverandør (de måtte også purre) til de fikk svar.
Vi mener at valgte leverandør skulle vært avvist da de ikke hadde lagt med noe og også brukte lang tid på å svare etter dette. Nå er det vel ingen «regel» på dette men man skulle tro en avklaring skulle kunne gjøres raskt.
Det synes klart har at innkjøper ønsket at valgte leverandør skulle få flere sjanser til dokumentasjon, dette fordi de hadde lavest pris og dette var kjent under dialogen. Vi mener det er en utfordring her at man foretar avklaringer etter at pris var kjent.
Summert:
Dialog om «mindre» avklaringer kan føres men i dette tilfelle manglet all dokumentasjon og kvalifikasjonskravet var ikke oppfylt, noe det heller ikke var via offentlige registre eller lignende.
Dette ville i dette tilfelle ikke ha blitt noen endring i rangering av tilbudene (som følge av dialogen) men slik vil det jo være med alle kvalifikasjonskrav.
En sak med «sterke» utsagn…
Innkjøper skrev som under:
«Statsbygg planlegger i utgangspunktet å gjennomføre konkurransen uten å ha dialog med leverandørene. På denne bakgrunn oppfordres tilbyderne til å levere sitt beste tilbud ved innleveringsfristen. Dialog kan likevel bli gjennomført dersom oppdragsgiver vurderer det som formålstjenlig.»
«Statsbygg oppfordrer til å gi tilbud uten forbehold eller avvik. Istedenfor å gi tilbud med forbehold og avvik bør leverandørene stille spørsmål til Statsbygg, jf. pkt 1.6 ovenfor. Det understrekes at tilbyder har risikoen for uklarheter i eget tilbud og at uklarheter, forbehold og avvik kan medføre avvisning. Før tilbyder eventuelt avgir tilbud med forbehold eller avvik, bør de rettslige konsekvenser av dette derfor vurderes.
«Dersom forbehold eller avvik tas, skal forbehold/avvik klart fremgå av tilbudsbrevet. Forbehold/avvik skal være presise og entydige, slik at Statsbygg kan vurdere disse uten kontakt med tilbyder.
Diverse utsagn i konkurransegrunnlaget legger sterke føringer på at det ikke ønskes avvik, dialog eller kontakt mellom partene etter at anbudet var levert.
Ikke desto mindre fikk valgt leverandør muligheten til å gjøre denne endringen under, blant annet:
(8) Peab Bjørn Bygg AS svarte på e-posten at: «Vi har gått gjennom og kan fjerne følgende forbehold for kr 250.000,- eks. mva.:
Vi er i stor grad enige om hva Nemda kommer til men det var en del setninger her, ref under, som gav klare føringer:
Forbehold/avvik skal være presise og entydige, slik at Statsbygg kan vurdere disse uten kontakt med tilbyder.
Det var også andre klager i saken, vi går ikke inn på alle her…
(11) Klager skrev den 14. august 2019 til innklagede at det det ville bli inngitt midlertidig forføyning dersom innklagede ikke godtok kravene fra klager. I et brev fra innklagede datert 16. august 2019 stod det: «Vi gjør oppmerksom på at en forføyningssak kan forsinke byggeprosjektet i en grad som kan ramme virksomheten i nødmeldingstjenestene. Skulle det bli en forføyningssak med krav om å stanse kontraheringen, vil staten kunne anføre at saksøkers krav står i klart misforhold til den skade som kan oppstå. Vi gjør i denne forbindelse oppmerksom på at en begjæring om midlertidig forføyning som ikke fører frem, kan medføre at saksøker pådrar seg et erstatningsansvar. Av hensyn til fremdriften i prosjektet, ønsker vi ikke å gi ytterligere utsettelser på tidspunktet for når kontrakten kan signeres.»
Vi føler det er «sterke» ord å true med motkrav om man bruker midlertidig forføyning, dette er jo i praksis en (hoved) forhandling som går meget raskt…. Det er ikke gitt at midlertidig forføyning oppnås….. Og hadde man oppnådd midlertidig forføyning så ville deg jo være «noe» til saken..
Saken kan jo uansett tas til retten med krav om positiv kontraktsinteresse. Vi tviler på man vinner fram om saken fremmes.
Som skrevet tidligere, forhandlinger fører ofte til uklarheter og uenighet, i denne saken var føringene svært uklare, som om innkjøper ville sikre seg alle veier.
En sak med mange relevante emner. Klager var innstilt som nummer 3 i konkurransen og klagen på begge 2 foran var basert på manglende formell oppfyllelse av kvalifikasjonskrav (for disse 2).
Utsagnet under gjelder for både kvalitet og miljø styrings systemer:
«Attest for firmaets kvalitetssystem/styringssystem utstedt av uavhengige organer»…
Og;
«Oppdragsgiver godtar også annen dokumentasjon som viser at leverandøren har likeverdige kvalitetssikringstiltak jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 16-7 (1) jf. (3).»
«(21) Det følger av forskriften § 9-5 (1) a) at oppdragsgiver «skal avvise leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene.»
«(22) Den konkrete vurderingen av om en leverandør tilfredsstiller kvalifikasjonskravene, er en vurdering som klagenemnda i begrenset grad kan prøve. Klagenemnda kan imidlertid prøve fullt ut om vurderingen er basert på de forhold kvalifikasjonskravet gir anvisning på, det vil si om vurderingen ligger innenfor de rammene for kvalifikasjonsvurderingen konkurransegrunnlaget trekker opp.»
Det er liten tvil om den valgte leverandøren synes å ha et kvalitetssikringssystem men problemet er/var at det ikke er det samme som eller «tilsvarende» som forespurt i anbudsdokumentene. Mye kan sies om dette men dette men på generelt grunnlag skal altså slike kvalitets og miljø systemer være utstedt av uavhengige organer og altså være likeverdige…..
Nemda skriver:
«Innklagede har ikke forklart hvilken kvalitetssikringsstandard man la til grunn som terskel for sammenligningen med valgte leverandørs kvalitetssikringssystem for å vurdere om dette var «tilsvarende». Altså om sammenligningen ble foretatt ut fra ISO 9001:2008 eller ut fra en annen standard. Innklagede har videre ikke forklart at det er blitt foretatt en konkret sammenligning. Klagers konkrete anførsler om hvorfor valgte leverandørs system ikke er tilsvarende som ISO 9001:2008 er ikke blitt kommentert.»
Klagen på Donar, som var rangert som nummer 2, gikk på flere ting..
(44) Klager anfører at Donar AS ikke oppfylte kvalifikasjonskravene til kvalitetssikringssystem, erfaring og kompetanse, og miljøledelsessystem, og derfor skulle ha vært avvist.
Donar manglet både sertifisering, som forespurt i anbudet, for både kvalitet og miljø, igjen, dette betyr ikke at de ikke hadde rutiner, de manglet sertifisering som forespurt i anbudet.
Det ser derfor ut som om det i denne saken, siden den er rådgivende, at klager, som var rangert som nummer 3, ser ut til å vinne anbudet.
Vi spurte Bjørnafjorden Kommune om de faktisk hadde til intensjon å inngå avtale med Veidekke siden de altså var rangert nummer 3, de hadde ingen kommentar til saken. Det har heller ikke vært lett å innhente informasjon fra leverandørene, siden tredje rangerte leverandør synes å vinne fram antar vi det kan komme mer i saken….
En sak hvor emnet er pre kvalifisering. Vi kommenterer kort på et emne….
Forskriften sier:
- 16-3.Gjennomføring av konkurranse med forhandling
(1) Oppdragsgiver skal velge ut hvem som skal inviteres til å forhandle blant leverandører som tilfredsstiller kravene for deltakelse i konkurransen. Utvelgelsen kan skje før eller etter at invitasjon til å levere inn tilbud sendes ut. Når utvelgelsen til forhandlinger skal skje før tilbudene er sendt inn skal invitasjon til å levere inn tilbud sendes samtidig til alle de utvalgte leverandørene. Når utvelgelsen til forhandlinger skal skje etter at tilbud er sendt inn skal invitasjon til å levere inn tilbud sendes samtidig til alle leverandører som ønsker å delta i konkurransen. Fristen for innsendelse av dokumentasjon av leverandørenes kvalifikasjoner skal senest settes til tilbudsfristen. Konkurransegrunnlaget kan sendes ut etter hvert som leverandørene ber om å få delta i konkurransen. |
(2) Utvelgelsen skal skje på grunnlag av den foreliggende informasjon om leverandørens stilling og tekniske, økonomiske og finansielle kapasitet, jf. § 12-5 (kvalifikasjonskrav). |
(3) Det skal inviteres minst 3 leverandører forutsatt at det finnes et tilstrekkelig antall egnede deltakere i konkurransen. Det skal likevel bare forhandles med leverandører som har reell mulighet for å få tildelt kontrakten. |
(4) Det er adgang til å forhandle om endringer eller suppleringer av alle sider ved tilbudene, så som forretningsmessige vilkår, pris og tekniske spesifikasjoner. |
(5) Forhandlingene skal skje i samsvar med de alminnelige regler, herunder kravene til likebehandling, taushetsplikt og god forretningsskikk i kapittel 3 (alminnelige regler). |
(10) Innklagede mottok syv forespørsler om deltakelse i konkurransen innen fristens utløp. Samtlige av leverandørene var kvalifisert til oppdraget, og innklagede gjennomførte derfor en evaluering av hvilke tre leverandører som best oppfylte kravene til tekniske og faglige kvalifikasjoner.
En i og for seg grei og ryddig fremgansmåte basert på lovtekst men det er grunn til å stille spørsmål i slike saker om ikke her kvalifikasjonskrav de facto er evelueringskriterier?
Klagen ellers i saken førte ikke fram.
2 Kofa saker med like emner.
I saken over, et lite anbud, kommer til anvendelse:
….»Når oppdragsgiver har fastsatt egne regler for konkurransen, følger det imidlertid av kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4, at oppdragsgiver må overholde disse reglene, se til sammenligning klagenemndas avgjørelse i sak 2019/455 avsnitt 26.»
Og videre:
«(16) Én slik regel, som det er vanlig at oppdragsgiver oppstiller i konkurransegrunnlaget, er at leverandørenes besvarelser av tildelingskriteriene ikke må overstige et nærmere bestemt antall sider. Brudd på en slik sidetallsbegrensning kan gi de aktuelle leverandørene økt mulighet til å synliggjøre merverdi. Dette kan lede til at de får en konkurransefordel som vanskeliggjør sammenligningen av tilbudene for oppdragsgiver. For å overholde kravene til likebehandling og forutberegnelighet, må oppdragsgiver derfor håndtere eventuelle overskridelser av en sidetallsbegrensning på en forsvarlig måte, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse 2019/199 avsnitt 42 og 2019/30 avsnitt 63 og 69.»
Nemda kom til at valgte leverandør hadde levert for mange sider for løsningsforslag, totalt hadde de levert 17 sider som tok for seg en blanding av «kvalitet» og «løsningsbeskrivelse».
Nemda pekte også på at innklaget hadde lagt til grunn flere punkter utover det ene som innklaget selv mente var lagt til grunn, mer om dette under med ref til annen sak.
«(22) Ut fra tildelingsbrevet å bedømme, er det også mye som indikerer at innklagede – ved evalueringen av valgte leverandørs oppdragsforståelse – har sett hen til andre deler av tilbudet enn det ovennevnte punkt 1.4 «Løsningsbeskrivelse».»
Valgt leverandør skulle vært avvist, dette var et lite anbud så en rettsprosess for positiv kontraktsinteresse synes lite aktuelt.
**
I denne saken under, ganske likt emne, kom nemda til en annen konklusjon:
I denne saken var det også klage om for mange sider og her ble klager trukket
(9) Av evalueringsrapporten fulgte det også at en av de øvrige tilbyderne hadde oversteget sidetallsbegrensningen og at innklagede derfor hadde valgt å trekke tilbyderen tilsvarende antall
(24) Klagers tilbudsbrev var som nevnt på seks sider. Det ble lastet opp i konkurransegjennomføringsverktøyet i mappen for tildelingskriteriet «leverandørenes løsningsforslag». Det var ikke uten videre klart hvilke deler av tilbudsbrevet som inneholdt klagers løsningsforslag, selv om det var klart at tilbudsbrevet også inneholdt punkter som ikke gjaldt dette tildelingskriteriet (punktene «Kompetanse» og «Prising»). Tilbudet hadde ikke den utformingen konkurransegrunnlaget la opp til at løsningsforslaget skulle ha, verken med hensyn til antall sider, momentene løsningsforslaget skulle inneholde, eller måten det skulle leveres på.
(26) Klagenemnda har kommet til at poengtrekket ikke lar seg forene med de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet. Poengtrekk for å ha overskredet en sidetallsbegrensning forutsetter at oppdragsgiver har gjort seg opp en begrunnet oppfatning av om overskridelsen faktisk innebærer en potensiell konkurransefordel. Nemnda kan ikke se at innklagede i dette tilfellet har foretatt en slik vurdering.
I den første saken var det altså slik at det som skulle være en sides besvarelse var en del av en total besvarelse på 17 sider og skulle derfor vært avvist.
I sak nummer 2 har Nemda (som i sak nummer 1) gått inn i besvarelser som ikke fulgte konkurransegrunnlaget og forsøkt å «rydde opp».
Vi mener at i sak nummer 2 var det en del elementer, ref under, som tilsa at klagers anbud var uklart:
(16) Det er leverandørene selv som bærer risikoen for uklarheter i tilbudene, og innklagede hadde ingen plikt til å kreve løsningsforslaget separert fra det øvrige tilbudet.
Her skulle det altså være maks 3 sider som tok for seg «løsningsforslag» mens besvarelsen var på totalt 6 sider og inneholdt en rekke andre punkter. Vi mener det blir nærmest umulig å bedømme dette siden mange elementer var blandet sammen.
Vi synes det har var mye unødvendig rot med disse anbudene, i det første ble det levert 17 sider samlet og hvor en side i fall skulle «trekkes ut» mens det i det andre ble levert seks sider hvor 3 skulle være maks for et emne.
Basert på hva Nemda skriver:
«Tilbudet hadde ikke den utformingen konkurransegrunnlaget la opp til at løsningsforslaget skulle ha, verken med hensyn til antall sider, momentene løsningsforslaget skulle inneholde, eller måten det skulle leveres på.»
Synes det som om klager i anbud 2 kunne ha vært avvist for feil.