Oppdatering sak 2020/609, vil leverandør først rangert som nummer 3 få anbudet?

Vi fant saken under interessant i forhold til at de 2 første i følge Nemda skulle vært avvist.

https://www.tendersconsulting.no/nyheter/67-klagenemda-sin-sak-2020-609-2-leverandorer-avvist-i-radgivende-sak-vil-innkjoper-velge-nummer-3.html

Vi snakket med innkjøper om de faktisk ville velge leverandør nummer 3. Deres svar var at de ville revurdere basert på hva Nemda kom til og henviste blant annet til at det var dissens i Nemda. Det er vanskelig å si hva de mener eksakt med «re vurdering» siden dette gikk på kvalifikasjonskrav.... da er det jo enten eller..... 

Vi fikk altså ikke noe helt klart svar fra innkjøper om hvem som ville bli valgt som leverandør. Dette valget vil i fall danne basis for eventuelle rettslige skritt.

2 Kofa saker med like emner.

https://www.klagenemndssekretariatet.no/wp-content/uploads/2020/06/2020-410-Klagenemndas-avgjorelse.pdf

I saken over, et lite anbud, kommer til anvendelse:

….»Når oppdragsgiver har fastsatt egne regler for konkurransen, følger det imidlertid av kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4, at oppdragsgiver må overholde disse reglene, se til sammenligning klagenemndas avgjørelse i sak 2019/455 avsnitt 26.»

Og videre:

«(16) Én slik regel, som det er vanlig at oppdragsgiver oppstiller i konkurransegrunnlaget, er at leverandørenes besvarelser av tildelingskriteriene ikke må overstige et nærmere bestemt antall sider. Brudd på en slik sidetallsbegrensning kan gi de aktuelle leverandørene økt mulighet til å synliggjøre merverdi. Dette kan lede til at de får en konkurransefordel som vanskeliggjør sammenligningen av tilbudene for oppdragsgiver. For å overholde kravene til likebehandling og forutberegnelighet, må oppdragsgiver derfor håndtere eventuelle overskridelser av en sidetallsbegrensning på en forsvarlig måte, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse 2019/199 avsnitt 42 og 2019/30 avsnitt 63 og 69.»

Nemda kom til at valgte leverandør hadde levert for mange sider for løsningsforslag, totalt hadde de levert 17 sider som tok for seg en blanding av «kvalitet» og «løsningsbeskrivelse».

Nemda pekte også på at innklaget hadde lagt til grunn flere punkter utover det ene som innklaget selv mente var lagt til grunn, mer om dette under med ref til annen sak.

«(22) Ut fra tildelingsbrevet å bedømme, er det også mye som indikerer at innklagede – ved evalueringen av valgte leverandørs oppdragsforståelse – har sett hen til andre deler av tilbudet enn det ovennevnte punkt 1.4 «Løsningsbeskrivelse».»

Valgt leverandør skulle vært avvist, dette var et lite anbud så en rettsprosess for positiv kontraktsinteresse synes lite aktuelt.

**

I denne saken under, ganske likt emne, kom nemda til en annen konklusjon:

https://www.klagenemndssekretariatet.no/wp-content/uploads/2020/05/2020-0380-Klagenemndas-avgjorelse.xml_.pdf

I denne saken var det også klage om for mange sider og her ble klager trukket

(9) Av evalueringsrapporten fulgte det også at en av de øvrige tilbyderne hadde oversteget sidetallsbegrensningen og at innklagede derfor hadde valgt å trekke tilbyderen tilsvarende antall

(24) Klagers tilbudsbrev var som nevnt på seks sider. Det ble lastet opp i konkurransegjennomføringsverktøyet i mappen for tildelingskriteriet «leverandørenes løsningsforslag». Det var ikke uten videre klart hvilke deler av tilbudsbrevet som inneholdt klagers løsningsforslag, selv om det var klart at tilbudsbrevet også inneholdt punkter som ikke gjaldt dette tildelingskriteriet (punktene «Kompetanse» og «Prising»). Tilbudet hadde ikke den utformingen konkurransegrunnlaget la opp til at løsningsforslaget skulle ha, verken med hensyn til antall sider, momentene løsningsforslaget skulle inneholde, eller måten det skulle leveres på.

(26) Klagenemnda har kommet til at poengtrekket ikke lar seg forene med de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet. Poengtrekk for å ha overskredet en sidetallsbegrensning forutsetter at oppdragsgiver har gjort seg opp en begrunnet oppfatning av om overskridelsen faktisk innebærer en potensiell konkurransefordel. Nemnda kan ikke se at innklagede i dette tilfellet har foretatt en slik vurdering.

I den første saken var det altså slik at det som skulle være en sides besvarelse var en del av en total besvarelse på 17 sider og skulle derfor vært avvist.

I sak nummer 2 har Nemda (som i sak nummer 1) gått inn i besvarelser som ikke fulgte konkurransegrunnlaget og forsøkt å «rydde opp».

Vi mener at i sak nummer 2 var det en del elementer, ref under, som tilsa at klagers anbud var uklart:

(16) Det er leverandørene selv som bærer risikoen for uklarheter i tilbudene, og innklagede hadde ingen plikt til å kreve løsningsforslaget separert fra det øvrige tilbudet.

Her skulle det altså være maks 3 sider som tok for seg «løsningsforslag» mens besvarelsen var på totalt 6 sider og inneholdt en rekke andre punkter. Vi mener det blir nærmest umulig å bedømme dette siden mange elementer var blandet sammen.

Vi synes det har var mye unødvendig rot med disse anbudene, i det første ble det levert 17 sider samlet og hvor en side i fall skulle «trekkes ut» mens det i det andre ble levert seks sider hvor 3 skulle være maks for et emne.

Basert på hva Nemda skriver:

«Tilbudet hadde ikke den utformingen konkurransegrunnlaget la opp til at løsningsforslaget skulle ha, verken med hensyn til antall sider, momentene løsningsforslaget skulle inneholde, eller måten det skulle leveres på.»

Synes det som om klager i anbud 2 kunne ha vært avvist for feil.

https://www.klagenemndssekretariatet.no/wp-content/uploads/2020/05/2020-361-Klagenemndas-avgjorelse.pdf

En sak hvor emnet er pre kvalifisering. Vi kommenterer kort  på et emne….

Forskriften sier:

  • 16-3.Gjennomføring av konkurranse med forhandling

(1) Oppdragsgiver skal velge ut hvem som skal inviteres til å forhandle blant leverandører som tilfredsstiller kravene for deltakelse i konkurransen. Utvelgelsen kan skje før eller etter at invitasjon til å levere inn tilbud sendes ut. Når utvelgelsen til forhandlinger skal skje før tilbudene er sendt inn skal invitasjon til å levere inn tilbud sendes samtidig til alle de utvalgte leverandørene. Når utvelgelsen til forhandlinger skal skje etter at tilbud er sendt inn skal invitasjon til å levere inn tilbud sendes samtidig til alle leverandører som ønsker å delta i konkurransen. Fristen for innsendelse av dokumentasjon av leverandørenes kvalifikasjoner skal senest settes til tilbudsfristen. Konkurransegrunnlaget kan sendes ut etter hvert som leverandørene ber om å få delta i konkurransen.

 

(2) Utvelgelsen skal skje på grunnlag av den foreliggende informasjon om leverandørens stilling og tekniske, økonomiske og finansielle kapasitet, jf. § 12-5 (kvalifikasjonskrav).

 

(3) Det skal inviteres minst 3 leverandører forutsatt at det finnes et tilstrekkelig antall egnede deltakere i konkurransen. Det skal likevel bare forhandles med leverandører som har reell mulighet for å få tildelt kontrakten.

 

(4) Det er adgang til å forhandle om endringer eller suppleringer av alle sider ved tilbudene, så som forretningsmessige vilkår, pris og tekniske spesifikasjoner.

 

(5) Forhandlingene skal skje i samsvar med de alminnelige regler, herunder kravene til likebehandling, taushetsplikt og god forretningsskikk i kapittel 3 (alminnelige regler).

 

(10) Innklagede mottok syv forespørsler om deltakelse i konkurransen innen fristens utløp. Samtlige av leverandørene var kvalifisert til oppdraget, og innklagede gjennomførte derfor en evaluering av hvilke tre leverandører som best oppfylte kravene til tekniske og faglige kvalifikasjoner.

En i og for seg grei og ryddig fremgansmåte basert på lovtekst men det er grunn til å stille spørsmål i slike saker om ikke her kvalifikasjonskrav de facto er evelueringskriterier?

Klagen ellers i saken førte ikke fram.

https://www.klagenemndssekretariatet.no/wp-content/uploads/2020/07/2020-609-Klagenemndas-avgjorelse.pdf

En sak med mange relevante emner. Klager var innstilt som nummer 3 i konkurransen og klagen på begge 2 foran var basert på manglende formell oppfyllelse av kvalifikasjonskrav (for disse 2).

Utsagnet under gjelder for både kvalitet og miljø styrings systemer:

«Attest for firmaets kvalitetssystem/styringssystem utstedt av uavhengige organer»…

Og;

«Oppdragsgiver godtar også annen dokumentasjon som viser at leverandøren har likeverdige kvalitetssikringstiltak jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 16-7 (1) jf. (3).»

«(21) Det følger av forskriften § 9-5 (1) a) at oppdragsgiver «skal avvise leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene.»

«(22) Den konkrete vurderingen av om en leverandør tilfredsstiller kvalifikasjonskravene, er en vurdering som klagenemnda i begrenset grad kan prøve. Klagenemnda kan imidlertid prøve fullt ut om vurderingen er basert på de forhold kvalifikasjonskravet gir anvisning på, det vil si om vurderingen ligger innenfor de rammene for kvalifikasjonsvurderingen konkurransegrunnlaget trekker opp.»

Det er liten tvil om den valgte leverandøren synes å ha et kvalitetssikringssystem men problemet er/var at det ikke er det samme som eller «tilsvarende» som forespurt i anbudsdokumentene. Mye kan sies om dette men dette men på generelt grunnlag skal altså slike kvalitets og miljø systemer være utstedt av uavhengige organer og altså være likeverdige…..

Nemda skriver:

«Innklagede har ikke forklart hvilken kvalitetssikringsstandard man la til grunn som terskel for sammenligningen med valgte leverandørs kvalitetssikringssystem for å vurdere om dette var «tilsvarende». Altså om sammenligningen ble foretatt ut fra ISO 9001:2008 eller ut fra en annen standard. Innklagede har videre ikke forklart at det er blitt foretatt en konkret sammenligning. Klagers konkrete anførsler om hvorfor valgte leverandørs system ikke er tilsvarende som ISO 9001:2008 er ikke blitt kommentert.»

Klagen på Donar, som var rangert som nummer 2, gikk på flere ting..

(44) Klager anfører at Donar AS ikke oppfylte kvalifikasjonskravene til kvalitetssikringssystem, erfaring og kompetanse, og miljøledelsessystem, og derfor skulle ha vært avvist.

Donar manglet både sertifisering, som forespurt i anbudet, for både kvalitet og miljø, igjen, dette betyr ikke at de ikke hadde rutiner, de manglet sertifisering som forespurt i anbudet.

Det ser derfor ut som om det i denne saken, siden den er rådgivende, at klager, som var rangert som nummer 3, ser ut til å vinne anbudet.

Vi spurte Bjørnafjorden Kommune om de faktisk hadde til intensjon å inngå avtale med Veidekke siden de altså var rangert nummer 3, de hadde ingen kommentar til saken. Det har heller ikke vært lett å innhente informasjon fra leverandørene, siden tredje rangerte leverandør synes å vinne fram antar vi det kan komme mer i saken….

 

https://www.klagenemndssekretariatet.no/wp-content/uploads/2019/12/2019-670-Klagenemndas-avgjorelse.pdf

En sak med «sterke» utsagn…

Innkjøper skrev som under:

«Statsbygg planlegger i utgangspunktet å gjennomføre konkurransen uten å ha dialog med leverandørene. På denne bakgrunn oppfordres tilbyderne til å levere sitt beste tilbud ved innleveringsfristen. Dialog kan likevel bli gjennomført dersom oppdragsgiver vurderer det som formålstjenlig.»

«Statsbygg oppfordrer til å gi tilbud uten forbehold eller avvik. Istedenfor å gi tilbud med forbehold og avvik bør leverandørene stille spørsmål til Statsbygg, jf. pkt 1.6 ovenfor. Det understrekes at tilbyder har risikoen for uklarheter i eget tilbud og at uklarheter, forbehold og avvik kan medføre avvisning. Før tilbyder eventuelt avgir tilbud med forbehold eller avvik, bør de rettslige konsekvenser av dette derfor vurderes.

«Dersom forbehold eller avvik tas, skal forbehold/avvik klart fremgå av tilbudsbrevet. Forbehold/avvik skal være presise og entydige, slik at Statsbygg kan vurdere disse uten kontakt med tilbyder.

Diverse utsagn i konkurransegrunnlaget legger sterke føringer på at det ikke ønskes avvik, dialog eller kontakt mellom partene etter at anbudet var levert.

Ikke desto mindre fikk valgt leverandør muligheten til å gjøre denne endringen under, blant annet:

(8) Peab Bjørn Bygg AS svarte på e-posten at: «Vi har gått gjennom og kan fjerne følgende forbehold for kr 250.000,- eks. mva.:

Vi er i stor grad enige om hva Nemda kommer til men det var en del setninger her, ref under, som gav klare føringer:

Forbehold/avvik skal være presise og entydige, slik at Statsbygg kan vurdere disse uten kontakt med tilbyder.

Det var også andre klager i saken, vi går ikke inn på alle her…

(11) Klager skrev den 14. august 2019 til innklagede at det det ville bli inngitt midlertidig forføyning dersom innklagede ikke godtok kravene fra klager. I et brev fra innklagede datert 16. august 2019 stod det: «Vi gjør oppmerksom på at en forføyningssak kan forsinke byggeprosjektet i en grad som kan ramme virksomheten i nødmeldingstjenestene. Skulle det bli en forføyningssak med krav om å stanse kontraheringen, vil staten kunne anføre at saksøkers krav står i klart misforhold til den skade som kan oppstå. Vi gjør i denne forbindelse oppmerksom på at en begjæring om midlertidig forføyning som ikke fører frem, kan medføre at saksøker pådrar seg et erstatningsansvar. Av hensyn til fremdriften i prosjektet, ønsker vi ikke å gi ytterligere utsettelser på tidspunktet for når kontrakten kan signeres.»

Vi føler det er «sterke» ord å true med motkrav om man bruker midlertidig forføyning, dette er jo i praksis en (hoved) forhandling som går meget raskt…. Det er ikke gitt at midlertidig forføyning oppnås….. Og hadde man oppnådd midlertidig forføyning så ville deg jo være «noe» til saken..

Saken kan jo uansett tas til retten med krav om positiv kontraktsinteresse. Vi tviler på man vinner fram om saken fremmes.

Som skrevet tidligere, forhandlinger fører ofte til uklarheter og uenighet, i denne saken var føringene svært uklare, som om innkjøper ville sikre seg alle veier.

 

https://www.klagenemndssekretariatet.no/wp-content/uploads/2020/02/2020-149-Klagenemndas-avgjorelse.pdf

En sak relatert til retten til å avklare underveis og i denne saken, etter at leverandør var valgt.

(2) Punkt B2 i konkurransegrunnlaget oppstilte krav til tilbyderne. Her var det under overskriften «Røyrleggar» oppgitt: «Utførande røyrleggar for trykkdelar skal ha fagutdanning innan røyrleggarfaget og ADK 1 sertifikat.[1 ] Personale med tilsvarande kunnskap/erfaring kan godkjennast etter nærare avtale med VA ansvarleg.»

(3) Flere steder i konkurransegrunnlaget var det oppgitt at leverandørene skulle opplyse om det skulle benyttes underleverandør, og eventuelt opplyse om firma og for hvilket fagområde de skulle benyttes.

Punktet over henviser til etter vårt syn essensen i saken og videre ref under..

(22) Det er enighet om at valgte leverandør – innen utløpet av tilbudsfristen – ikke leverte dokumentasjon på at noe av det tilbudte personellet hadde fagutdanning innen rørleggerfaget.

Og denne over..

Innklaget kontaktet valgte leverandør og hadde en prosess med valgte leverandør som under:

(23) Samme dag som tilbudsfristen utløp, den 18. desember 2019, tok innklagede derfor kontakt med valgte leverandør per telefon. Samtalen gjaldt spørsmål om valgte leverandør skulle benytte seg av underleverandør, da dette ikke var opplyst om i tilbudet. Innklagede fikk da bekreftet at det skulle benyttes underleverandør for utførelse av den del av kontrakten som gjaldt rørleggerarbeid.

(24) Den 7. januar 2020 sendte innklagede e-post til valgte leverandør hvor det ble etterspurt dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Valgte leverandør ble på denne bakgrunn gitt en frist til 9. januar klokken 12.00 for å «opplyse om kva underentreprenør som vil bli nytta til rørleggararbeidet, evt. at det vert dokumentert at Volda Maskin disponerer nødvendig kompetanse i egen regi. Vi ber og om opplysningar om fagutdanning innan røyrleggarfaget og ADK1 sertifikat, eventuelt tilsvarande kunnskap/erfaring».

Nemda legger i sitt tilsvar til grunn at valgte leverandør og innklaget hadde en dialog fra 18 desember 2019, dagen anbudet ble avgjort og de skriver dette:

(27) Klagenemnda kan ikke se at innklagede med dette har gjennomført en dialog i strid med prinsippet om likebehandling i loven § 4.

En dialog er grei nok men fra starten har var det lite å ha dialog om, det var enighet som under.

(14) Valgte leverandør oppfylte ikke kvalifikasjonskravet ved utløp av tilbudsfristen. Det var verken opplyst eller fremlagt dokumentasjon for at valgte leverandør alene oppfylte kvalifikasjonskravet, eller om det skulle benyttes underleverandør for oppfyllelse.

Det gikk også, slik det er presentert her, lang tid etter at innklaget tok kontakt med valgte leverandør (de måtte også purre) til de fikk svar.

Vi mener at valgte leverandør skulle vært avvist da de ikke hadde lagt med noe og også brukte lang tid på å svare etter dette. Nå er det vel ingen «regel» på dette men man skulle tro en avklaring skulle kunne gjøres raskt.

Det synes klart har at innkjøper ønsket at valgte leverandør skulle få flere sjanser til dokumentasjon, dette fordi de hadde lavest pris og dette var kjent under dialogen. Vi mener det er en utfordring her at man foretar avklaringer etter at pris var kjent.

Summert:

Dialog om «mindre» avklaringer kan føres men i dette tilfelle manglet all dokumentasjon og kvalifikasjonskravet var ikke oppfylt, noe det heller ikke var via offentlige registre eller lignende.

Dette ville i dette tilfelle ikke ha blitt noen endring i rangering av tilbudene (som følge av dialogen) men slik vil det jo være med alle kvalifikasjonskrav.

https://www.klagenemndssekretariatet.no/wp-content/uploads/2019/10/2019-612-Klagenemndas-avgjorelse.pdf

En sak med interessante emner fra hverdagen, pasienttransport.

Innkjøper skrev dette:

(4) Konkurransegrunnlagets punkt 4.5 «Forbehold» ga følgende presisering for kravene til tilbudene i konkurransen: «Det er ikke anledning til å ta forbehold mot avtalevilkårene. Det er heller ikke anledning til å reservere seg mot å bli tildelt avtale avhengig av prioritet. Eventuelle forbehold skal for å være gyldige fremgå̊ av leverandørens tilbudsbrev, og være presise og entydige slik at oppdragsgiveren kan vurdere disse uten kontakt med leverandøren. Forbeholdet skal videre henvise til sidetall/vedlegg og punkt det tas forbehold mot. Leverandøren skal beskrive hvilke konsekvenser eventuelle forbehold får, og prissette konsekvensene. Forbehold som ikke lar seg kostnadsberegne, kan føre til at tilbudet vurderes som ufullstendig og blir avvist.»

(5) I konkurransegrunnlaget punkt 4.6 var det angitt at «[a]lternative tilbud vil ikke bli vurdert, jf. FOA § 23-4.»

(9) I valgte leverandørs tilbudsbrev under punktet «Pris» fulgte det at: «Med bakgrunn i dokumentasjon og de svar som er gitt i spørsmålsrunden hvor det fremkommer at man har ingen garanti for omfanget av transporten hvis man skulle få en lavere prioritet, mens omfanget av krav til tjeneste er det samme, så vil vi måtte gi en pris som er noe høyere ved tildeling av lavere prioritet.»

En slik tilbakemelding er relevant fra et økonomisk synspunkt fra tilbyder men det var altså ikke i tråd med premissene til anbudet.

Nemda skriver:

(22) Klager har gjort gjeldende at valgte leverandør har fått et konkurransefortrinn ved å ha innlevert to prisskjemaer. Slik klagenemnda ser det, foreligger det en mulighet for at klager også kunne levert et tilbud med lavere pris under forutsetning om å få 1. prioritet under rammeavtalen. Valgte leverandør opplyste også i sitt tilbud at det ble gitt en høyere pris ved lavere rangering enn 1. prioritet, nettopp fordi man da ikke hadde noen garanti for omfanget av transporten, mens omfanget av krav til tjenesten ville være det samme. Valgte leverandør har dermed redusert sin risiko for tap på en slik måte at det må anses for å forrykke konkurranseposisjonen mellom tilbyderne. Dette kan ha hatt betydning for rangeringen av tilbudene, og nemnda finner derfor at avviket er vesentlig. Innklagede hadde plikt til å avvise klagers tilbud, jf. forskriften § 24-8 (1) bokstav b.

I denne saken skulle valgt leverandør ha vært avvist allerede fra starten da det åpenbart var feil å levere 2 prisskjemaer og dette meget konkret ble spesifisert av innkjøper fra starten.

https://www.klagenemndssekretariatet.no/wp-content/uploads/2019/07/2019_0455-5Klagenemndas-avgjorelse.pdf

En sak hvor valgte leverandør leverte anbudet for sent og etter at de ble purret av innkjøper.

(26) Anskaffelsesforskriften del I inneholder ingen særskilte bestemmelser om avvisning av tilbud eller leverandører, og heller ingen bestemmelser om fastsettelse og overholdelse av frister. Det er dermed i stor grad oppdragsgiver selv som lager reglene for konkurransen, og som gjennom disse må sørge for at konkurransen gjennomføres i samsvar med de grunnleggende prinsippene i loven § 4. Når oppdragsgiver har satt en 5 frist for innlevering av tilbud, følger det av hensynet til forutberegnelighet at oppdragsgiver er forpliktet til å overholde denne.

(29) I vår sak var det i konkurransegrunnlaget fastsatt at tilbudsfristen var 10. juni 2019 kl. 12.00, og at tilbudene skulle leveres per e-post til oppdragsgivers kontaktperson. Innklagede har forklart at man ikke hadde mottatt tilbud fra valgte leverandør innen fristen, og at innklagede etterlyste leverandørens tilbud per e-post den 12. juni 2019. Valgte leverandør svarte samme dag at de hadde sendt e-post med tilbud 9. juni 2019, og tilbudsbrev datert 10. juni 2019 ble samtidig oversendt.

(30) Slik saken er opplyst, er det uklart hva som var grunnen for at innklagede ikke hadde mottatt valgte leverandørs tilbud innen fristen, og dermed hvilken part som hadde skyld i fristoversittelsen. Det har imidlertid ikke vært uklarheter knyttet til fristen eller leveringssted, og det har vært mulig for leverandørene å levere innen tilbudsfristen. Det foreligger derfor etter klagenemndas syn ikke særlige grunner for å gjøre unntak fra hovedregelen om at tilbud som innkommer etter tilbudsfristens utløp skal avvises. Valgte leverandørs tilbud skulle derfor vært avvist.

Det er grunn til å tro at det her rett og slett ligger menneskelig feil til grunn..de glemte å levere anbudet i tide. Uansett, noe vi alltid stresser 100 prosent, få kvittering for at anbud er levert innenfor fristen, ALLTID.

Det er mulig det ble gjort her men for å spare tid er det mulig å gå i dialog med innkjøper før avtale inngås/kontrakt skrives, vi har selv gjort dette en rekke ganger, som skrevet, mulig det ble gjort. Altså at man gjør oppmerksom på forholdet helt konkret, ikke "bare" en generell klage.

En sak med ganske liten omsetning så det er vel tvilsomt om det stilles krav om positiv kontraktsinteresse…

https://www.klagenemndssekretariatet.no/wp-content/uploads/2019/12/2019-688-Klagenemndas-avgj%C3%B8relse.pdf

Et typisk anbud med konsumvarer med mange produktgrupper og tilbydere.

(3) Konkurransegrunnlagets punkt 1.1.4 inneholdt viktige presiseringer om adgangen til å gi deltilbud: «Oppdragsgiver er opptatt av at lokale leverandører gir tilbud. Det er derfor anledning til å gi tilbud på en eller flere grupper, og det kan gis deltilbud innen den enkelte gruppe, men ikke alternative tilbud. Oppdragsgiver forbeholder seg retten til å dele kontrakten mellom flere leverandører og anta hele eller deler av et tilbud.

Valgte leverandør skrev dette:

(7) Av valgte leverandørs tilbud fremgikk det under punkt 2.1.2 «Forbehold og avvik»: «Vi har lest igjennom dokumentasjonen og det taes ingen forbehold omkring leveransene, men vedrørende «varegruppe 2 Fisk og fiskeprodukter» anses den som lite økonomisk interessant med mindre den tildeles sammen med enten varegruppen «1 Dagligvarer», «3 Kjøtt og kjøttprodukter», «4 Fugl, fjærkre og egg or produkter av disse» eller «5 Meieri». Tilbud på varegruppe 2 er derfor betinget av at ASKO tildeles kontrakt på varegruppen 1, 3, 4 eller 5.

Klager skriver:

(15) Valgte leverandørs deltilbud i varegruppe 2 er betinget av at valgte leverandør også tildeles rammeavtale for varegruppe 1, 3, 4 eller 6. Valgte leverandør har med dette tatt et forbehold om tildeling av flere delkontrakter. Dette innebærer en kryssfinansiering av deltilbud. Tilbudet inneholder dermed et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) b), og innklagede har derfor brutt anskaffelsesregelverket ved å ikke avvise tilbudet.

Det er altså slik at klager bringer opp en rekke emner som forbehold og kryssfinansiering og at dette er avvik.

Vår erfaring er at en slik kryssfinansiering sikkert er mulig men vanskelig praktisk, rett og slett fordi men man ikke vet hva man vil vinne eller ikke og det synes å være lite å hente på å dumpe prisene på et del anbud siden man kan risikere å vinne kun dette.. Men om valgte leverandør her viste at det kun ville være 2 leverandører for varegruppe 6, da kan de tenkes at de brukte taktisk prising men dette blir rene spekulasjoner.

Nemda skriver:

(27) I konkurransegrunnlaget var det angitt at hver enkelt varegruppe ville bli evaluert hver for seg. Betingelsen i valgte leverandørs tilbud i varegruppe 2 er ikke til hinder for at hver varegruppe evalueres for seg. Det er heller ikke holdepunkter for at innklagede, som følge av betingelsen i valgte leverandørs tilbud, har handlet i strid med konkurransegrunnlagets føringer, eller at betingelsen på andre måter skapte tvil om hvordan valgte leverandørs tilbud skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Videre kan ikke klagenemnda se at innklagede, som følge av den nevnte betingelsen knyttet til varegruppe 2, under noen omstendighet vil være avskåret fra å kreve oppfyllelse av kontrakten ved å akseptere tilbudet i varegruppe 6.

Vi kan ikke se at dette dreier seg om noe avvik overhodet, klager skriver om kryssfinansiering og som sagt det kan skje men «faren» ved dette er jo at man ikke vet hvilke anbud man vinner…eller ikke vinner.....

https://www.klagenemndssekretariatet.no/wp-content/uploads/2020/07/2020-0607-Klagenemndas-avgj%C3%B8relse.pdf

Et anbud med svært gode ambisjoner for bruk av miljø kriterium.

Miljøkriterium 1: Maskiner Leverandøren får uttelling for å benytte utslippsfrie og/eller fossilfrie maskiner og anleggsmaskiner. Poeng for de ulike maskiner er beskrevet i vedlegget: Tilbudsskjema miljø. Totalt er det mulig å oppnå 80 poeng på dette kriterium som brukes til videre poeng beregning som beskrevet over. Det gis kun poeng for maskiner listet opp i tilbudsskjema miljø. Har ikke tilbyder maskiner som oppfyller kriterium, fylles ikke det aktuelle punktet i listen ut. Maskiner som tilbys i tilbudet behøver ikke å være i tilbyders maskin-park på tilbudstidspunktet, men må da anskaffes/leies inn før utførelse av kontrakt. Maskinene skal benyttes under utførelse av kontrakt. Maskinene kan byttes underveis under utførelsen til maskiner med tilsvarende eller bedre spesifikasjon etter godkjennelse av oppdragsgiver.

Samme mal ble brukt for kjøretøy.

(7) Etter utløpet av tilbudsfristen holdt innklagede forhandlingsmøter med hver av leverandørene. I referatet fra forhandlingsmøtet med klager datert 9. juni 2020, fremgår følgende om evalueringen av tilbudene under miljøkriteriet: «Oppstart: Oppdragsgiver er kjent med at det kan ta tid å få kjøretøy og maskiner på plass innen anleggsstart, og det er ikke forventet at det skal bestilles før evt inngåelse av kontrakt. Beslutningen er derfor at oppdragsgiver vil evaluere på de maskinene/kjøretøyene tilbyder stiller til disposisjon per 1.1.2021. Dette er for at det skal være mulig å likebehandle. Det vil bli sendt ut egen melding i Mercell om dette til alle tilbydere. (OBS: Oppdragsgiver gjør oppmerksom på at en ny endring ang dato for maskiner/kjøretøy er bestemt etter forhandlingsrundene, egen info om dette kommer i Mercell om hva som er gjeldende).»

(8) I etterkant mottok leverandørene melding i Mercell om endring av miljøkriteriet: «For tildelingskriteriet miljø er det foretatt følgende endringer for neste runde: Oppdragsgiver vil evaluere og poengsette kjøretøy og maskiner fra det tidspunktet det/den enkelte kjøretøy/maskin tas i bruk i kontraktsperioden (01.09.2020-01.09.2022). Altså er det ikke 01.01.2021 som gjelder slik det ble informert om i forhandlingene.

Etter dette ble det en del fram og tilbake

(27) I konkurransegrunnlaget valgte innklagede å presentere en relativt detaljert beskrivelse av miljøkriteriet og hvordan uttellingen på dette kriteriet ville bli beregnet. En slik detaljert beskrivelse kan legge til rette for bedre spissede tilbud. Samtidig følger det av det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet at leverandørene skal kunne innrette seg etter en slik beskrivelse. Den begrenser dermed innklagedes handlingsrom senere i konkurransen.

(32) Innklagede har redegjort for at man i forbindelse med forhandlingene ble klar over at det særlig i markedet for elektriske maskiner og anleggskjøretøy, var utfordrende å anskaffe eller leie maskinene innen kontraktens oppstart uten at leverandørene måtte gjøre 8 investeringer før tildelingen av rammeavtalen. Kommunen ønsket derfor i utgangspunktet å forskyve tidspunktet for evalueringen av miljøkriteriet til 1. januar 2021, en løsning som også ble skissert for leverandørene i forhandlingene. I etterkant av forhandlingene konkluderte imidlertid innklagede med at en evaluering av tilbudene ut fra en annen dato enn oppstartdato, ville kunne gi enkelte leverandører et fortrinn, og at vekten av miljøkriteriet kunne bli endret, i strid med regelverket.

(33) Den endringen innklagede isteden gjorde, medfører imidlertid også en fordel for de leverandørene som i tilbudet og forhandlingene ga uttrykk for at de i liten grad klarte å tilby miljøvennlige maskiner til kontraktsoppstart, men som ønsket å innfase slike kjøretøy og maskiner fra et senere tidspunkt. At disse leverandørene skulle få økt uttelling under miljøkriteriet, er slik nemnda forstår det også selve formålet med endringen. Riktignok reduseres denne fordelen noe, sammenlignet med den løsningen som ble skissert i forhandlingene, ved at poenguttellingen for å tilby miljøvennlige maskiner skulle reduseres forholdsmessig ut fra hvilket tidspunkt de aktuelle kjøretøyene kunne innfases på. Dette endrer imidlertid ikke at enkelte av de deltakende leverandørene gis en fordel.

Vi har ikke lest alle anbudsdokumentene i delalj men som skrevet tidligere, vi forsøker å se på både praktisk og formelle løsninger slik at anbudsprosesser kan fokusere på å evaluere gode anbud..

I denne saken var det fra starten for liten tid mellom tildeling av anbudet og oppstart da med bruk av store elektriske maskiner/kjøretøy. Datoen som senere ble endret, ca. en 6 måneder, synes som en grei løsning men i en sak som denne er det egentlig ingen korrekt løsning men det beste hadde nok vært at man hadde lagt ut anbudet tidligere slik at fra kontraktstildeling til oppstart gikk for eks 6 måneder. Den 6 måneders endringen ble altså senere endret til innfasing og poeng basert på når dette ville bli gjort, noe som var en endring av evalueringsmodell og som medførte at anbudet ble avlyst.

Det står i teksten av det ville legges til grunn 4 kjøretøy mens det for valgte leverandør er presentert 8 kjøretøy og også det samme for maskiner.

Nemda skriver dette:

(35) For å komme frem til den relative forskjellen i poeng mellom leverandører som tilbød miljøvennlige maskiner ved oppstart, og leverandører som tilbød innfasing av maskiner, har innklagede også fastsatt en ny metode for poengberegning for miljøkriteriet. Tilbudenes styrker og svakheter får endrede poengutslag sammenlignet med den opprinnelig kommuniserte fremgangsmåten. Dette er i strid med plikten til å fastsette poengberegningsmetoden før tilbudsåpning, som EU-domstolen konstaterte i sak C-6/15 (Dimarso). Også dette innebærer et brudd på regelverket.

Det er litt uklart hva nemda mener her men la oss se litt på tallene:

(13) Den 25. juni 2020 ble kontrakten tildelt valgte leverandør. Valgte leverandørs sammenligningspris var 276 156 986 kroner, mens klager var rangert som nummer to med sammenligningspris 287 583 683 kroner. Klager hadde levert tilbudet med lavest pris, med en totalsum på 251 420 966 kroner, mens valgte leverandør leverte tilbudet med nest høyeste pris, 271 362 907 kroner. Klagers tilbud var også bedre på «Anleggsdrift». Det var følgelig valgte leverandørs uttelling på «Miljø» som ble utslagsgivende for utfallet av konkurransen.

Her er det altså slik at klager lå ca. 20 millioner under i pris først og i tillegg var bedre på «anleggsdrift».

Om man sier at FØR miljø så lå klager NOK 25 millioner under valgte leverandør på sammenligningspris…

Etter at miljø ble tatt med endret dette til seg til at valgte leverandør lå 11 millioner under i pris.

Miljø hadde fra starten en vekting på 20 prosent, vi kan bare spekulere i hva som her skjedd men det kan være mulige at det har blitt lagt til 20 prosent fra 80 prosent…..Differensen blir jo svært stor.

I denne saken ble det altså etter hvert mange elementer, det var utvilsomt svært gode intensjoner for bruk av miljø og det var mulig å spisse dette fra starten.

Praktisk må man i slike tilfeller tillate noe tid mellom når vinner velges og implementering, dette fordi dette gjelder store maskiner hvor for eks leasing avtaler, leveringstid og annet vil spille inn. I denne saken ble det også gjort endringer underveis i evalueringmodell så anbudet måtte avlyses.

 

Nyheter

Kontaktinformasjon

Benytt kontakskjema eller e-post:
info@tendersconsulting.com