Klagenemndas avgjørelse 30. juni 2023 i sak 2023/182
Bakgrunn: (1) Oslo kommune v/Bymiljøetaten (heretter innklagede) kunngjorde 26. juni 2022 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av totalentreprise for oppgradering av sykkelfelt i Ullevålsveien. Tilbudsfristen ble satt til 5. september 2022.
(2) Anskaffelsen var nærmere beskrevet i konkurransegrunnlagets vedlegg 02 - Funksjonsbeskrivelse. Av punkt 01 fremgikk det blant annet: «Prosjektet omfatter ombygging av Ullevålsveien mellom Colletts gate og Thor Olsens gate, en strekning på ca. 1100 meter. Veien skal bygges om iht.reguleringsplan S-5124, vedtatt 16.6.2021, med mindre justeringer som beskrevet i dettedokumentet. Hensikten med prosjektet er å bedre forholdene for myke trafikanter.»
Vi ser fra starten at det er betydelige kvalifiseringskrav, for eks referanser til prosjekter fullført siste 10 år og referanse personer, se punktene 3 til 6 i hoved linken.
Vi ser at ingen valgte å levere anbud for starten, herav 2 som begrunnet dette med manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav.
Dissensen startet når klager, som altså først vant anbudet men som senere mistet dette og da klaget, fra starten selv opplyste at kravet om NS 8407 ikke kunne innfris. Innkjøper opplyste i denne sammenheng at tilbydere kunne lene seg på underleverandører, dette er ryddig opplyst fra innkjøper.
Det ble såldes en litt rotete prosess. Innkjøper var helt klar på at NS 8407 var nødvendig men valgte allikevel først å tildele kontrakten til den som altså etterhvert ble klager i KOFA saken.
Her var det fra starten forespurt om kanskje vel mye referanser og også bakover i tid. Klager hadde ikke erfaring fra totalentreprise basert på NS 8407 og skulle vært avvist fra starten.
Klager forsøkte også å få valgte leverandør avvist via at de også ikke oppfylte kvalifikasjonskravene. Dette ble en «tit for tat» prosess som klart neppe kunne føre fram.
Dette er KOFA sine argumenter.
(31) Klagenemnda forstår kvalifikasjonskravet slik at man måtte dokumentere erfaring med rollen som totalentreprenør for å oppfylle kvalifikasjonskravet. Nemnda bemerker at klager i utgangspunktet ikke anså seg selv kvalifisert til å delta i konkurransen, som følge av at de ikke hadde gjennomført kontrakter etter NS 8407. Etter nemndas syn tilsier dette at en normalt påpasselig leverandør må ha forstått kravet slik at man måtte dokumentere erfaring med rollen som totalentreprenør. Nemnda kan ikke se at innklagedes opplysning om at det var anledning til å tilknytte seg underleverandører for å oppfylle kravet endrer denne forståelsen. Det ble presisert at erfaring med NS 8407 var nødvendig for å sikre god gjennomføring av akkurat dette prosjektet.
(32) Klager har ikke erfaring med rollen som totalentreprenør. Underleverandøren har heller ikke dokumentert erfaring som totalentreprenør, da deres referanseprosjekt bare viser at selskapet har vært prosjekterende for en annen totalentreprenør. Innklagedes avvisning av klager var dermed rettmessig.
Summert:
Avvisning som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav som var klart kommunisert fra starten. Prosessen kunne ha vært enklere om klager hadde blitt avvist fra starten.
Relevant kommentar:
Det har vært en del artikler ute om at det er mye arbeid rundt utsendelse av kopier av anbud eller sladdede versjoner av disse.
Vi kjenner ikke detaljene i prosessen i akkurat dette anbudet men det er nærliggende å tro at valgte leverandør oppdaget manglende oppfyllelse gjennom at de hadde tilgang til klager sitt anbud. Således er en slik tilgang med på å sikre anbudet.
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
|
Klagen kommer vi tilbake på under men punktet under er etter vår mening en uting, man tar klagen delvis til følge uten at det får konsekvenser, vi har også sett og opplevd selv at innklager endrer noe til fordel for klager men også endrer andre ting motsatt, man justerer poenggivningen noe med intensjon om at resultater forblir det samme.
(11) Innklagede tok klagen delvis til følge i brev av 5. februar 2020. Etter en ny evaluering av tilbudenes kvalitet ble klagers poengscore oppjustert til 9. Poengscoren for valgte leverandør forble uendret. Endringen av klagers poengscore fikk imidlertid ikke betydning for tildelingsbeslutningen.
I denne saken ble det, som «vanlig» ved klager, klaget på mange ting, vi fokuserer på et meget viktig konkKofret på punkt som nemda tar for seg på en god måte.
Nemda henviser til det grunnleggende:
(30) Ved vurderingen av tilbudene i henhold til tildelingskriteriene har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn, som klagenemnda bare i begrenset grad kan overprøve rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, basert på feilaktig faktum…
Og de skriver videre:
(34) Når det gjelder formuleringene om at valgte leverandørs besvarelse var «mer informativ og detaljert», har klagenemnda tidligere uttalt at slike generelle karakteristikker i utgangspunktet ikke tilfredsstiller de kravene til begrunnelsen som følger av regelverket. Årsaken til dette er at de ikke viser hvilke konkrete egenskaper ved valgte leverandørs løsning/besvarelse som gjør at den har fått høyere score, jf. blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2020/144, avsnitt 81. Når tildelingskriteriet – som her – gir oppdragsgiver en stor grad av skjønn, stilles det desto strengere krav til begrunnelsen, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2018/201, avsnitt 20.
(35) Etter forskriften § 18-1 (4) skal tildelingskriteriene ha tilknytning til leveransen. Tildelingskriteriene har tilknytning til leveransen når de gjelder tjenestene anskaffelsen gjelder. At en besvarelse er "innholdsrik, detaljert og veldokumentert" og har "mer informasjon og flere detaljer" er ikke noe som kan gi meruttelling.
(35) Etter forskriften § 18-1 (4) skal tildelingskriteriene ha tilknytning til leveransen. Tildelingskriteriene har tilknytning til leveransen når de gjelder tjenestene anskaffelsen gjelder. At en besvarelse er "innholdsrik, detaljert og veldokumentert" og har "mer informasjon og flere detaljer" er ikke noe som kan gi meruttelling. Den mer utførlige informasjonen og detaljene kan først gi uttelling dersom den viser merkvalitet ved tjenesten som skal leveres. I begrunnelsen gitt i tildelingsbrevet er det dermed ikke synliggjort hvilke forhold som har gitt 10 poeng på kvalitet for valgte leverandør. I forbindelse med behandlingen av saken for klagenemnda er det imidlertid vist til konkrete forhold ved valgte leverandørs tilbud som innklagede anså som kvalitetsmessig bedre enn klagers tilbud.
(36) Når klager har konfrontert innklagede med disse forholdene, har imidlertid innklagede anført at de gjelder svært marginale deler av evalueringsprosessen, og har vist til at hva som er vektlagt følger av tildelingsbeslutningen. I tildelingsbeslutningen er det ikke pekt på noen forhold hvor valgte leverandør tilbyr bedre kvalitet
Her synes det som om Nemda har «gått i dybden».
De konkluderer altså med at generelle uttrykk som «innholdsrik» og «detaljert kun er beskrivelser og ikke beskriver relative fordeler som sådan. Når innklaget viser til konkrete forhold sier også nemda, ref over, at dette ikke stemmer.
Det er sjelden slike saker fører fram da
«…innkjøpsfaglig skjønn, som klagenemnda bare i begrenset grad kan overprøve rettslig..»
Det står at saken var rådgivende men vi slik vi forstår så har det blitt skrevet kontrakt.
Et par interessante saker her vi vil kommentere på senere
|
Kofa saker 2020/609 og 2020/678, en innkjøper følger KOFA råd, en annen ikke
I saken fra linken over skrev kommunen:
«Som del av denne vurderinga har kommunen fått uavhengig råd frå ein ekstern konsulent med ekspertise innan sertifisering av kvalitetssikringssystem, mellom anna ISO-sertifiseringar. Konsulenten har konkludert med at ÅBF sitt kvalitetssikringssystem ikkje er identisk med ISO 9001:2008. Det har ein annan struktur, men når samla sett terskelen for eit likeverdig system.»
Her gikk altså innkjøper i mot KOFA sine råd, det er viktig å huske, KOFA er rådgivende….
**
I saken over er det sendt ute nye tildelinger og innkjøper forholder seg til KOFA avgjørelse.
Vi har sett på avgjørelsene og det er tydelig at modellen enhetspriser/handlekurv er lagt sammen.
Prisene er ikke veldig ulike så det kan tyde på at alle tilbydere har hatt samme forståelse for bruk av modell.
Her er det altså en sak, den første, som gjelder kvalifiseringskrav, Nemda mente at både vinneren og nummer skulle avviser fordi kvalifikasjonskravene ikke var oppfylt iht. til anbudsdokumentene. I sak 2 gikk det på evalueringsmodell, det ledende prinsipp på begge saker er altså at man følger tekst/instrukser/modell som presentert i anbudsdokumentene.
Et meget stort anbud med «strenge» utsagn, for eks:
«Vi presiserer at styret på fritt og sakleg grunnlag kan treffe avgjerd om at prosjektet ikkje skal gjennomførast, eller at det må endrast og endrast for gjennomføring av ein ny konkurranse. Leverandørane har i så fall ikkje krav på nokon form for erstatning, som for eksempel kostnadar ved å delta i konkurransen.».
Og denne:
«Oppdragsgiver er opptatt av å optimalisere kvalitet i alle faser av prosjektet. Oppgaven skal derfor ikke gjennomføres som en tradisjonell totalentreprise, men som totalentreprise med innledende samhandling for utvikling og optimalisering av alle deler av prosjektet, før gjennomføring av bygging som totalentreprise.
Ref over, slik vi ser det er det sjelden et godt tegn med for mye samhandling.
(13) Det ble avholdt et styremøte i Helse Førde den 23. mars 2020. Det ble fremlagt tre alternative forslag for prosjektet. Det ble vedtatt å arbeide videre med Alternativ 3 for nybygg somatikk, Livabygget i åtte etasjer. I møtet ble det også vedtatt at:
«2. Styret ber administrerande direktør utarbeide planar for reduksjon av prosjektet tilsvarande 70 millionar kroner…
«I forbindelse med de planlagte endringene har HF innhentet eksterne juridiske vurderinger fra tre uavhengige advokatfirmaer. Alle de tre juridiske vurderingene har konkludert med at endringene som er foreslått gjennomført for nybygg somatikk ikke innebærer noen vesentlig endring av den inngåtte kontrakten og at endringene kan gjennomføres med Veidekke uten at det gjennomføres en ny konkurranse. Endringene anses ikke å medføre at andre leverandører kunne deltatt i konkurransen eller at kontrakten kunne blitt tildelt en annen leverandør dersom endringene var en del av den opprinnelige konkurransen. Endringene anses heller ikke å endre kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren eller å utvide kontraktens omfang betydelig.
Det synes å være mange uklare punkter her, for eks synes endringen å være NOK 80 millioner mens det skrives også under:
(27) Verdien av endringene overstiger uansett ikke EØS-terskelverdien på 51,5 millioner kroner for bygge- og anleggskontrakter i forskriften § 5-3. Endringene utgjør mindre enn 15 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien og anskaffelsens overordnede karakter er ikke endret, jf. forskriften § 28-1 bokstav b).
Nemda påpeker også dette:
(34) Det følger av klagenemndsforskriften § 6 andre ledd, at enhver med saklig klageinteresse kan fremsette klage senest seks måneder etter at kontrakt ble inngått av oppdragsgiver. For klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse er det ikke noe krav om saklig klageinteresse, og klagefristen er to år fra kontrakt er inngått, jf. klagenemndsforskriften § 13a
«Til tross for at det i intensjonskunngjøringen er opplyst at verdien av endringen ekskl. mva. var 80 millioner kroner, har innklagede opplyst at det er uaktuelt å inngå kontrakt med valgte leverandør i henhold til beslutningen på styremøtet, dersom de vedtatte endringene vil overstige 15 prosent av opprinnelig anslått entreprisekostnad og medføre et pristillegg som er høyere enn 51,5 millioner kroner. Innklagede vil da benytte sin avbestillingsrett.
(40) Klagenemnda er derfor av den oppfatningen at det verken er mulig eller hensiktsmessig å uttale seg om potensielle endringer av prosjektet basert på et hypotetisk og uavklart faktum som uansett trolig vil endre seg, og det gjelder selv om begge parter har gitt uttrykk for at de ønsker at klagen blir behandlet. At prosessreglene i klagenemndsforskriften ikke er tilpasset behandling av denne type forhold, er i seg selv også et argument for at klagenemnda ikke skal behandle denne typen saker.
En merkelig sak mye strengt språk som vi føler motarbeider en åpen anbudsprosess, for eks å bruke 3 eksterne advokatfirmaer, det framstår som mye…
Prosjektet framstår mer som et samhandlingsprosjekt enn et anbud, noe de også presiserer selv.
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
|
En sak med mange praktiske og formelle interessante emner og mange typer formuleringer.
Dette under er det essensielle punkt.
Fra punkt 8:
«Prisskjemaet inneholdt en kolonne med «Antatt volum per år av stk» for produktene, men innklagede hadde ikke fylt ut denne kolonnen.»
Og denne under:
«Det hadde derfor vært mulig å basere volum på historiske forbrukstall, men dette er ikke gjort.»
Det ble også stilt spørsmål og avholdt tilbudskonferanse, det er overraskende at disse tingene ikke ble plukket opp på underveis.
(13) Ved brev av 9. juli 2020 ble konkurransen avlyst for ni av de 22 delkontraktene, herunder fire av de seks delkontraktene som klager var tildelt. Begrunnelsen for avlysningen var at det etter innklagedes oppfatning forelå avlysningsplikt. Årsaken til dette var at prisevalueringsmodellen etter innklagedes vurdering ikke var egnet til å identifisere tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet, og derfor var ulovlig. Innklagede 4 mente feilen ikke kunne rettes på annen måte enn ved avlysning, og at feilen kunne ha påvirket utfallet av konkurransen.
Om feilen het det: «Prislinjene 2.1.1-2.1.8 inngår i handlekurven. Disse er angitt som «må»-varer. Kolonnen «antatt volum per år av stk.» er ikke utfylt. Komponentene er derfor ikke volumjustert og har dermed lik vekt i evalueringen. Varene som er oppgitt som «må»- varer er summert og utgjør den endelige evalueringsprisen. Sykehusinnkjøp har hatt nasjonal avtale på dette området tidligere. Det hadde derfor vært mulig å basere volum på historiske forbrukstall, men dette er ikke gjort. Konsekvensen av dette er at de øvrige «må»-varene får en uforholdsmessig stor vekt i prisevalueringen. Det er på det rene at «komplett apparat», for alle de nevnte deltilbudene, utgjør hovedandelen av det estimerte volumet. På enkelte deltilbud har også noen «må»-varer fått altfor stor vekt innenfor «må»-varene når man ser på forbrukstallene for de ulike komponentene. Det er derfor klart at prisevalueringsmodellen ikke er egnet til å identifisere det tilbudet som har det beste forholdet mellom pris og kvalitet».
Dessverre for innkjøper må vi tro at de faktisk har rett, at de ved å ikke bruke vektet innkjøp, endte opp med å betale mer, dette er sakens fakta, noe som også støttes ved at innklaget ønsket å kansellere 9 av 22 del kontrakter.
La oss på noen av utsagnene som kom fram I KOFA sin behandling, dette er altså utsagn fra «alle parter».
«Innklagede har ikke en avlysningsplikt. Prisevalueringsmodellen som innklagede har benyttet, er lovlig»
Vår kommentar: modellen er lovlig.
«Prisevalueringsmodellen er ulovlig, og innklagede har derfor en avlysningsplikt.
Vår kommentar: modellen er ikke ulovlig.
«Evalueringsmodellen er ikke egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.»
Vår kommentar: modellen synes i visse tilfeller ikke å ikke det mest fordelaktige tilbudet.
«……tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet, og derfor var ulovlig….
Vår kommentar: dette har ingenting med kvalitet å gjøre, utsagnet over er irrelevant.
«(13) Ved brev av 9. juli 2020 ble konkurransen avlyst for ni av de 22 delkontraktene, herunder fire av de seks delkontraktene som klager var tildelt. Begrunnelsen for avlysningen var at det etter innklagedes oppfatning forelå avlysningsplikt.
Denne over summerer saken greit, innkjøper kansellerte de avtalene hvor de fant ut at, etter vekting, ikke gav det totalt sett beste økonomiske tilbudet. Man ønsket da å justere modellen hvor det passet dem.
Et annet interessant aspekt, de 13 andre delkontraktene, ble i fall disse vurdert kun på enhets priser eller ble disse også vektet?
Dette under er enkelte gjengitte saker direkte fra KOFA.
|
|
Nok en sak hvor innkjøper selv velger å avlyse men hvor nemda finner dette uriktig.
Fra innklaget:
«Anskaffelsens innhold er tjenester som beskrevet ovenfor og vil omfatte reparasjoner, vedlikehold, ombygninger og nybygg. Serviceavtaler er ikke innbefattet i denne anskaffelsen, men inngås for hver enkel virksomhet…»
Fra Nemda:
(7) Omlag halvannen måned etter disse tildelingene, avlyste innklagede konkurransen for «Ventilasjon og blikk» og «Varmepumpe og kjøling». Innklagede ga følgende begrunnelse for avlysningen: «Konkurransene på fagområdene «Varmepumpe og kjøling» og «Ventilasjon og blikk» avlyses, jf. anskaffelsesforskriften § 25-4(1). Begrunnelse for avlysning er at det ikke ble tatt med i utlyst konkurranse tilbud på serviceavtaler. Serviceavtaler er en viktig del av disse anskaffelsene og det er uhensiktsmessig å inngå serviceavtaler i en egen konkurranse. Ny utlysning som inkluderer serviceavtaler vil bli lyst ut uten ugrunnet opphold. For de tilbydere som deltok i denne avlyste konkurransen vil det ikke kreves å sende inn kvalifikasjonsdokumentasjon på nytt.»
Klager skrev blant annet dette:
«….grunnet avlysningen med at serviceavtaler ved en feil ble utelatt fra disse rammeavtalene. I konkurransegrunnlaget hadde imidlertid innklagede spesifikt bemerket at serviceavtaler ikke inngår i konkurransen. Innklagede har dermed tatt klart stilling til at serviceavtaler ikke skal inngå, og det foreligger ikke grunnlag for å hevde at en har glemt å ta med serviceavtaler i rammeavtalene….»
(12) Det er ikke noen forretningsmessige hensyn som er grunnlag for avlysning, men kun en endret preferanse hos fylkets administrasjon. Det er heller ikke saklig grunn til avlysning at oppdragsgiver, basert på tidligere erfaringer, anser det viktig at service-, vedlikehold og rehabilitering samles under en og samme avtale. Klager viser til at både tidligere Aust- 3 Agder fylkeskommune og Vest-Agder fylkeskommune hadde ulike rammeavtaler for håndverkertjenester og service. Det foreligger dermed ingen «tidligere erfaringer» som tilsier at det er viktig at de ulike tjenestene samles under samme rammeavtale.
Punktene 13, 14 og 15 i Nemda sitt skriv inneholder alle gode argumenter fra innklaget.
«(15) Innklagedes vurdering av hvordan det er hensiktsmessig å organisere avtaleforholdene ligger innenfor innklagedes innkjøpsfaglige skjønn og kan ikke overprøves av klagenemnda. Avgjørende i denne saken er at innklagede ønsker å ha en felles rammeavtale for disse områdene. Når det ved en feil ikke ble inkludert service for disse to fagområdene i konkurransen er dette dermed tilstrekkelig til at det foreligger saklig grunn til å avlyse konkurransen»
Og denne under fra innklaget:
«Det ble likevel glemt å ta høyde for servicedelen for disse delområdene ved utarbeidelse av kravspesifikasjon med videre.»
(18) Om det foreligger «saklig grunn» til å avlyse, avhenger av en konkret helhetsvurdering av de relevante omstendighetene på tidspunktet for avlysningen, jf. Rt. 2001 side 473, Rt. 2007 side 983 og HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen-saken). I Fosen-Linjen-saken stadfestet Høyesterett at det normalt ikke foreligger en plikt til å inngå kontrakt. En avlysning uten at det foreligger saklig grunn, kan imidlertid medføre erstatningsansvar.
Det er klart at begge parter her har gode argumenter, begge har rett for å si det sånn.
Nemda kom til at reglene var brutt, konkurransen skulle ikke vært avlyst.
«(22) I konkurransegrunnlaget står det at «Serviceavtaler er ikke innbefattet i denne anskaffelsen, men inngås for hver enkel virksomhet.» Klagenemnda er enig med klager i at innklagede med dette ser ut til å ha tatt uttrykkelig stilling til at service ikke skulle inngå i den etterspurte leveransen»
Nok en sak hvor formelle feil fører til saker som, slik vi ser det, vanskelig kan føre fram, «bordet fanger», innklaget skrev selv reglene. Anbudet ble også endret etter at det var gjort tildeling.