Kofa sak som ble avvist….

https://www.klagenemndssekretariatet.no/wp-content/uploads/2019/08/2019-498-Avvisning-av-klage-p%C3%A5-offentlig-anskaffelse.pdf

I konkurransegrunnlaget var det listet opp en rekke kvalifikasjonskrav. Saken ble altså avvist men har en del interessante punkter, siden saken gjelder kvalifisering kan vi diskutere noen punkter rundt dette.

Klager skrev blant annet dette;

(14) Klager har vist til en rekke forhold ved valgte leverandørs regnskap for årene 2016, 2017 og 2018. Det vises særlig til at valgte leverandør hadde en negativ egenkapital for årene 2016-2018, og at selskapets revisor for hver av at de tre årene bemerket at det forelå en vesentlig usikkerhet som kunne skape tvil av betydning for fortsatt drift.

Basert på vår erfaring ligger ofte faren mer i selve gjennomføringen enn i selve kvalifiseringen, søppel saken i  Oslo som et eksempel.

Kofa svarte:

(15) Innklagde har ikke bestridt de faktiske forholdene, men har forklart at det ble lagt vekt på den innsendte kredittvurderingen, som viste at konkursrisikoen ble vurdert til 1,91 prosent og at selskapet ble ratet til «593 Lave kredittbeløp anbefales: under gjennomsnitt risiko». Av kredittvurderingen fremgikk det også at valgte leverandør fra 2009 og utover, kun ved to anledninger hadde blitt frarådet å bli gitt usikret kreditt. Sett i sammenheng med at valgte leverandør tidlig i 2019 foretok en kapitalforhøyning, vurderte innklagede det slik at valgte leverandør hadde vist evne og vilje til håndtere økonomiske svingninger. Det ble også lagt vekt på at kontrakten i startfasen kun ville utløse mindre kostnader (rigg m.v.)

Vi har ikke gått inn på tallene men det er vel grunn til å tro at dette ikke var et veldig stort anbud.

Slik det presenteres i punkt 14 fra KOFA, ref over, ville nok vi for visse kontrakter ha støttet avvisning.

På den annen side, vi har opplevd tilfeller hvor tilbyder bes om å øke aksjekapitalen, om ikke akkurat relevant her så har vi for eks sett dette skje hvor omsetning til valgt leverandør og/eller kapital er lav i forhold til kontraktens størrelse.. Dette var altså under forhandlinger.

https://www.klagenemndssekretariatet.no/wp-content/uploads/2019/02/2019-137-Klagenemndas-gebyrvedtak.pdf

En sak hvor man lett praktisk kan relatere seg til innkjøper. Det ble det «oppdaget» nye behov underveis og/eller de var kjent fra tidligere men de ble mer relevante etter hvert. Det ble så foretatt direkte innkjøp. Vi kommenterer kort på en sak.

Relevante innspill fra klager:


«23) Omleggingen av kulverten var allerede kjent for kommunen, da plasseringen av ny skole ble bestemt, og entreprisen skulle derfor inngått som en del av totalentreprisen ved anskaffelsen av ny skole.

(24) Om anskaffelsen av kulverten likevel skulle utføres som et eget oppdrag, burde uansett entreprenøren som skulle utføre øvrige grunnarbeider på skolen på samme område, blitt forespurt på pris. Også andre skulle ha fått anledning til å inngi pris.

(26) Innklagedes anførsel om mangel på tid gav under ingen omstendighet grunnlag for å unnlate å konkurranseutsette oppdraget. Innklagede hadde et tidsvindu på 6 måneder fra Rambøll innga sin VA-plan datert 14. desember 2016 til bestilling på utførelse av oppdraget 28. juni 2017.»

Kommentar: Alle disse 3 over er betimelige kommentarer.

Juridisk relevans:

  • 5-2.Unntak fra del II

(1) Del II gjelder ikke for kontrakter som

 

b)

oppdragsgiveren kan inngå på grunnlag av et usedvanlig fordelaktig tilbud som gjør det mulig å anskaffe ytelsene til en pris som ligger vesentlig under normale markedspriser

 

Regelen over som innklaget legger til grunn er en regel som kan oppfattes å stride mot fri konkurranse men som det skrives, terskelen er høy for å kunne benytte denne regelen. Dessuten er de vel stort sett slik at alle leverandører mener de har inngitt «usedvanlige fordelaktige tilbud»…..

I denne saken ble det gitt et estimat fra et konsulentselskap på NOK 3 581 000 og tilbud ble gitt på NOK 2 760 000, total pris syntes å ende på noe over NOK 2,4 millioner. Dette ble gjort uten at det ble lagt ut på anbud (terskel 1,1 mil).

Prisen kan variere rer under:

«(53) Det er noe uenighet mellom klager og innklagede knyttet til hva som rent faktisk inngikk i estimatet fra Rambøll Norge AS, og hvilke arbeider som faktisk ble utført av valgte leverandør, når man skal sammenligne den faktiske differansen. Klagenemnda går ikke nærmere inn på dette.»

Rambøll leverte kostnadsoverslag høsten 2016… og tilbud ble innhentet i juni 2017 så det var tid. Det henvises til Multiconsult i punkt 65 men regner med at det mener Rambøll.

Dette «ekstra» anbudet skulle ha vært lagt ut og tidsmessig kunne vært lagt ut og at det ene som ble innhentet, uten åpen konkurranse, ikke kunne sies å være «usedvanlig» gunstig.

Når det er sagt kan vi forstå innkjøper her, de fikk et estimat fra Rambøll og fikk en pris som lå rundt en million under…..

https://www.klagenemndssekretariatet.no/wp-content/uploads/2020/04/2020_312-Klagenemndas-avgj%C3%B8relse.pdf

Saken gjaldt en entreprise, del 2 av et større prosjekt hvor valgte leverandør hadde  fase 1.

Innkjøper gjorde en god jobb fra starten og brukte klart definerte krav… «essensielt at skolebarn»….. «fremdriftsplanen skal være tydelig, lettlest og inneholde alle arbeidsoperasjoner….» osv.

Forskjellen ligger her, tar bare kort versjon:

Valgte leverandør:

Trafikkavviklingsplanen viser kun prinsipper for trafikkavvikling for hver operasjon. Den viser ikke hvordan alle adkomster skal ivaretas eller hvor myke trafikanter kan ledes bort fra anlegget.

Klager:

Fremdriftsplanen er godt detaljert og viser faser og underfaser med ressurser, tidsbruk og avhengigheter.

Klager fikk allikevel 9,5 vs. valgte leverandør 10.

«I et vedlagt poengskjema stod det at klager var gitt full score på «Oppdragsforståelse», herunder 3 og 2 vektede poeng på henholdsvis «T2» og «T3». I skjemaet stod det imidlertid samtidig at valgte leverandør bare hadde fått en vektet score på 2,7 og 1,8 poeng på henholdsvis «T2» og «T3»»

Igjen en sak hvor sikkert mange som klager kjenner seg igjen, dissens om evaluering hvor klager bestemt mener de hadde rett…… og hvor det er vanskelig å forstå avgjørelsen.

I denne saken påpeker klager:

«Valgte leverandørs besvarelser på disse punktene er tynne og ufullstendige. Det er derfor åpenbart at tildelingsbeslutningen ikke tar hensyn til relevante forskjeller mellom tilbudene. Innklagede plikter derfor å omgjøre tildelingsbeslutningen, og fatte en ny beslutning om tildeling.»

Punkt 24 fra nemda har relevans i forhold til plikter under forhandling, vi går ikke inn på dette emnet her.

Kort sagt, slik vi pragmatisk her erfart slike saker og som det skjedde her, valgte leverandør hadde beskrevet sitt tilbud dårligere enn klager. En MULIG grunn er at de var leverandør av fase 1 av prosjektet slik at de trodde de var «kjent».

Grunnen til at klager nådde fram her er at innklaget hadde skrevet 2 forskjellige score så for å sette det litt på spissen, hadde de ikke gjort det men «kun» brukt skjønn så hadde ikke klager vunnet fram..

Som skrevet, terskelen for å vinne fram for feil evaluerings er høy, innkjøps saken med biler til politiet kan nevnes som et eksempel.

Denne saken var, basert på dokumentasjon, ganske klar og resultatet ble avlysning, sett fra klagers side er ikke dette noen «god» løsning da det er åpenbart hva valgte leverandør bør gjøre for å forbedre sitt tilbud, dette er faren ved avlysning…

Klager ba om at:

«Innklagede plikter derfor å omgjøre tildelingsbeslutningen, og fatte en ny beslutning om tildeling.»

Summert:

Klager vant fram men resultater blir nok at valgte leverandør forbedrer sitt anbud i neste runde.

I dette tilfelle var kravet til etterprøvbarhet brutt men en større utfordring, slik vi har erfart, er når evalueringen ikke gir et korrekt bilde.

Sak 2020/312, rådgivende sak

https://www.klagenemndssekretariatet.no/wp-content/uploads/2020/04/2020_312-Klagenemndas-avgj%C3%B8relse.pdf

Noen uklarheter fra starten, blant annet hadde ikke kontraktene estimerte verdier, således er det vanskelig å si om man hadde brukt vektet for verdier.

En interessant sak med mange emner.

Anbudet bestod av 2 delkontrakter hvor anbydere kunne delta i begge hver for seg eller begge samlet.

Det henvises for eksempel i punkt 6 til at det var angitt ulike dokumentasjonskrav for hver av del kontraktene..

Allerede fra starten gikk det galt, dette under fra punkt 8 hos KOFA, man endrer men henviser allikevel til konkurransegrunnlaget (se siste setning i avsnitt under).

«Avinor ser det hensiktsmessig å be om pristilbud samlet for delkontrakt 1 og delkontrakt 2, og vil oversende oppdatert vedlegg C prisskjema hvor leverandøren oppfordres til å innlevere samlet revidert pristilbud for begge delkontraktene. Avinor vil se konkurransen i helhet og evaluering skjer i henhold til konkurransegrunnlagets krav og kriterier.»

Det var store forskjeller i poenggivningen og korrekt skal nok være 51,81 ref punkt 11, går ikke mer inn på det da det nok er en skrivefeil.

Det henvises til at samtlige tilbydere ønsket denne endringen, altså fra del kontrakter til «alt i ett».

Valgte leverandør ble valgt for begge kontrakter basert på at de hadde det totalt sett beste tilbudet om man la sammen begge.

(22) Det følger av forskriften § 15-3 at når en anskaffelse er delt opp i delkontrakter, skal det i utgangspunktet foretas en tildeling for hver enkelt delkontrakt. Bestemmelsen i § 15-4 (3) gir oppdragsgiver likevel mulighet til å «[…] tildele en samlet kontrakt til en leverandør», selv om man har tillatt leverandørene å gi tilbud på flere delkontrakter. Videre følger det av bestemmelsen at «[d]ette gjelder selv om leverandøren ikke har levert det beste tilbudet for hver delkontrakt, når det samlede tilbudet fra denne leverandøren totalt sett oppfyller tildelingskriteriene bedre». Forutsetningen for at oppdragsgiver kan foreta en slik samlet tildeling, er imidlertid at oppdragsgiver forbeholder seg retten til dette i kunngjøringen av konkurransen.

(33) For klagenemnda er det ikke nødvendig å ta stilling til om en i utgangspunktet vesentlig endring kan repareres på denne måten, eller om tilbydere som har samtykket er avskåret fra å angripe endringen i ettertid. I vår sak opplyste nemlig innklagede ikke om hvordan den samlede tildelingen ville foregå, utover en henvisning til «konkurransegrunnlagets krav og kriterier». Selv om det var kjent for tilbyderne at innklagede ville foreta en samlet tildelingsevaluering, var det derfor ikke klargjort hvordan evalueringen ville foregå. Den innbyrdes vektingen av de to delene som opprinnelig utgjorde delkontrakt 1 og 2 var ikke selvforklarende, og det var uklart hvilken funksjon det samlede pristilbudet ville ha i tildelingsevalueringen. På denne bakgrunn finner klagenemnda at endringen av konkurransegrunnlaget kan ha hatt betydning for utfallet av konkurransen, og er derfor å regne som en vesentlig endring.

Nemda går gjennom mange forskjellige vinklinger og dekker saken godt.

I denne saken ville klager ha vunnet delkontrakt 1 og tapt delkontrakt 2 og endte opp med å tape alt.

Vår praktiske erfaring kan kort summeres, man kan tenke seg et utall forskjellige scenarier her, her er noen:

For eks kan man ved å dele opp kontrakter få med flere aktører, kanskje er ikke alle kvalifisert for eller har kapasitet til å delta i alle.

Kortreist (mat) og annet, oppdeling av kontrakter åpner for dette.

Spesialisering.

Å slå sammen anbud kan også åpen for taktisk prising av enkelte deler som er vektet tungt.

Man kan også tenke seg situasjoner hvor det er 3, 4 eller flere delkontrakter, da kan man komme situasjon hvor det er forskjellige vinnere for de individuelle kontrakter men ingen av disse får total kontrakten.

Videre følger det av bestemmelsen at «[d]ette gjelder selv om leverandøren ikke har levert det beste tilbudet for hver delkontrakt, når det samlede tilbudet fra denne leverandøren totalt sett oppfyller tildelingskriteriene bedre».

Vi mener denne lovhjemmelen over på generelt grunnlag i så få tilfeller som mulig bør benyttes, blant annet fordi det ikke fremmer dynamikken innen innkjøp hvor det beste tilbudet skal velges. Det vil fremstå som urimelig at en leverandør velges for hele kontrakten om man for en eller flere delkontrakter er langt nede på listen, i dette tilfelle var valgte leverandør faktisk rangert som nummer 4 på delkontrakt 1, differansen i score framstår også som betydelig, 83,87 vs. 51,85.

Sak 2019/468

https://www.klagenemndssekretariatet.no/wp-content/uploads/2019/07/2019-468-Klagenemndas-avgj%C3%B8relse.pdf

En typisk sak hvor med mange formalia feil som kunne ha vært unngått.

For eks fra punktene 10, 11 og 12 skriver KOFA:

(10) Av brev datert 1. februar 2019, fremgikk det at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med MT Solutions AS (heretter valgte leverandør).

(11) Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 26. mars 2019. Av kontrakten fremgikk det at valgte leverandør skulle benytte tre underleverandører: Skiens Rustfri Industri AS, Asker Hydraulikk AS og OneCo AS.

(12) Klager henvendte seg til innklagede den 1. april 2019 og ba om redegjørelse for hvorvidt valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravene til «tilstrekkelig med kvalifiserte ressurser» og «relevant erfaring fra tilsvarende oppdrag», og om valgte leverandør hadde gitt opplysninger om bruk av underleverandører.

Man må legge til grunn at også klager ble orientert om saken 1 februar 2019 og de burde da umiddelbart ha klaget men de valgte å vente til etter kontrakt var inngått. Dessverre er dette «gjengs» i slike saker.

Valgte leverandør la ikke med forpliktelseserklæring fra samarbeidspartnere/underleverandører, det er vanskelig å si om dette var en forglemmelse eller en de facto forståelse om samarbeid. Vi har visse situasjoner sett at underleverandører ikke vil binde seg til en «topp» leverandør men være åpen også for andre…

I denne saken hadde ikke valgt leverandør lagt med forpliktelseserklæring og skulle vært avvist basert på uriktig faktum.

Valgt leverandør var heller ikke kvalifisert alene da de hadde 2 egne referanser og det ble spurt om 3.

Summert:

Valgt leverandør kunne ha dokumentert sine partnere/underleverandører bedre men det er mulig de ville «stå fritt»…..

Klager kunne ha klaget tidligere og anbudet ville ha blitt lagt ut på nytt.

Klagenemda sin sak 2019/29

https://www.klagenemndssekretariatet.no/wp-content/uploads/2019/01/2019-29-Klagenemndas-gebyrvedtak.pdf

En sak vi kommenterer kort på.

Fra starten ble 2 ut av 4 leverandører avvist.

Av forskjellige grunner ble leveransene betydelig forsinket og det ilagt overtredelsesgebyr.

Punktene under summerer det mest relevante klage punktet.

(79) Årsaken til forskyvningen synes for klagenemnda å være flere forhold, herunder både deltakelse i en statlig aksjon mot forurensning, manglende tilgang til Kystvaktens fartøy og personell på grunn av Kystvaktens seilingsplan og krav til overholdelse av denne, samt at anskaffelsen har vist seg å være utfordrende for innklagede å administrere på grunn av dens kompleksitet og at flere ulike offentlige etater har deltatt. Klagenemnda påpeker at det generelle utgangspunktet er at oppdragsgiver må ta høyde for usikkerhet og kompleksitet ved valget av prosedyre og utformingen av anskaffelsesdokumentene, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-549/14 Finn Frogne og klagenemndas avgjørelse i sakene 2018/7, avsnitt 58-59 og 2017/127, avsnitt 43. Klagenemnda mener derfor at innklagde hadde gode forutsetninger for å ta høyde for anskaffelsens kompleksitet, dens administrative utfordringer samt Kystvaktens krav til overholdelse av seilingsplanen ved utformingen av konkurransegrunnlaget. 11

(80) Klagenemnda finner det imidlertid klart at innklagede ikke har hatt til hensikt å omgå regelverket. Det vises til at anskaffelsen var kunngjort, og at innklagede mottok fire tilbud. Anskaffelsen har dermed vært gjenstand for konkurranse.

(81) Klagenemnda finner samlet sett at innklagedes opptreden må karakteriseres som uaktsom, og at så vel som bruddets grovhet, innklagedes profesjonalitet, størrelsen på anskaffelsen og preventive hensyn tilsier at det er riktig å reagere med et overtredelsesgebyr, jf. loven § 12 første ledd annet punktum, jf. tredje ledd.

**

(75) Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede ved å endre leveringstidspunktene har introdusert betingelser som, dersom de hadde vært en del av den opprinnelige konkurransen, «ville ha ført til at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt, eller at oppdragsgiveren kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør», jf. forskriften § 28-2 bokstav a. Endringen må av denne grunn anses vesentlig. Innklagedes avropsavtale utgjør under disse omstendighetene en ulovlig direkte anskaffels

**

Endringen var vesentlig med dette er veldig vanskelig situasjon for innkjøper, her er det allerede på etterskudd og skal de måtte legge ut deler av anbudet på nytt, noe de formelt da burde gjort så går det mye tid.

Vi mener dette er sak med unødig ressursbruk.

Klagenemda sin sak 2020/469

https://www.klagenemndssekretariatet.no/wp-content/uploads/2019/08/2019-469-Klagenemndas-avgj%C3%B8relse.pdf

Det ble ikke brukt lang tid på den første del av prosessen, kunngjøring 22 september, frist 15 oktober og  første tildeling foretatt 30 oktober, alt i 2018.

Det er mange elementer i denne saken og vi fokuserer på et par emner vi har opplevd ofte.

Dette under punkt 14 fra nemda sin uttalelse er et hovedpunkt

(14) Det var opplyst at valgte leverandør oppnådde 9,20 poeng, 8,30 poeng og 7,70 poeng på «Ansiennitet», «Utdanning» og «Referanser», totalt 8,4 poeng. Klager oppnådde 7,42 poeng, 6,88 poeng og 6,67 poeng. Totalt 6,99 poeng. Vektet ble dette 10 poeng mot 5,31.

Deretter viser punktene 15 til og med 18 at det etter at det ble sendt inn 6 cver fra valgte leverandør.

og

«Det har blitt oppdaget at tilbudene har blitt vurdert på ufullstendig grunnlag».

(19) I re-evalueringen ble valgte leverandør gitt 7,79 poeng, 7,42 poeng og 8 poeng på «Ansiennitet», «Utdanning» og «Referanser», totalt 7,74 poeng. Klager oppnådde 7,58 poeng, 6,88 poeng og 7,63 poeng. Totalt 7,36 poeng. Vektet ble dette 10 poeng mot 9,51 poeng.

Før vekting gikk altså valgte leverandør fra 8,4 poeng til 7,74 og klager fra 6,99 til 7,36.

Denne tilnærmingen gjorde at vektingen gikk fra 10 vs. 5,31 til 10 vs. 9,51 for hovedpunktet «erfaring/kompetanse/bemanning.

Klager skriver:

(26) Innklagede har endret skjønnsutøvelsen ved evalueringen av tildelingskriteriet «Erfaring/kompetanse/bemanning», jf. forskriften § 25-1, fjerde ledd, ved å etterspørre CV-ene til bruk i den tredje evalueringen. I den tredje evalueringen var det for sent å benytte en avklaringsrett, fordi kommunen hadde anledning til å foreta en lovlig 5 evaluering uten å etterspørre CV-ene. Den fornyede evalueringen kan kun benyttes til å rette opp tidligere feil, ikke endre oppdragsgivers skjønn.

Og et tilsvar fra nemda:

(49) Klagenemnda kan ikke se at innklagede ulovlig har endret skjønnsutøvelsen i den nye evalueringen. I den opprinnelige evalueringen tok ikke innklagede hensyn til de ressursene hos valgte leverandør som var angitt at skulle delta i oppfyllelsen av kontrakten, men som det ikke var levert CV-er for. Basert på klagers innsigelse har innklagede i den nye evalueringen søkt å rette denne feilen ved å innhente de manglende CV-ene fra valgte leverandør og evaluere disse seks ressursene. Den nye evalueringen av disse seks ressursene er følgelig et nødvendig ledd i å rette en feil. Oppdragsgiver har ikke endret sitt skjønn ved evalueringen av de ressursene som allerede var evaluert. Spørsmålet blir i det følgende om innklagede hadde adgang til å få ettersendt CV-ene.

Saken framstår som diskusjon av formalia og rettsanvendelse, det er ingen klare indikasjoner på for eks at valgt leverandør skulle vært avvist og/eller at klager skulle ha vunnet.

Vår erfaring tilsier at for eks å ettersende cver er «helt greit» men det er andre punkter her som kan kommenteres, som skrevet over, det blir juridiske vinklinger dette og de kan gå begge veier.

Det hevdes at:

«I den opprinnelige evalueringen tok ikke innklagede hensyn til de ressursene hos valgte leverandør som var angitt at skulle delta i oppfyllelsen av kontrakten, men som det ikke var levert CV-er for.»

Videre framgår det, slik vi leser det, at valgte leverandør faktisk forverret sin score på det relevante hovedpunktet, vektet score gikk fra

10 vs. 5,31 til 10 vs. 9,51

Så rent formelt, det kan synes som at det ble rettet opp feil her, at samme skjønn ble lagt til grunn og at tilbudet ikke ble forbedret…

Men basert på score så ble tilbudet forverret….

Videre ble klager sin score endret til vesentlig bedre, dette kan man tenke som en relativ vekting så det er ikke nødvendigvis noe å si på det utover at det viser problemet med skjønn og relativ vekting. For eks pris er "lettere" på "absolutt" basis....

I denne saken gikk det nok litt raskt i starten for innkjøper. Innklaget unnlot å vedlegge cver for en del personer som i ettertid forverret deres tilbud betydelig. Retting av disse feil ligger innenfor lovteksten men man kan forstå klagers argumenter.

Klagenemda sin sak 2020/296

https://www.klagenemndssekretariatet.no/wp-content/uploads/2020/04/2020-296-Klagenemndas-avgj%C3%B8relse-1.pdf

Klager har klaget på en rekke ting, herunder feil evalueringsmodell, avvisning av en annen leverandør (ikke vinner), manglende informasjon om dialog, unormalt lave pris fra en leverandør og manglende etterprøvbarhet, blant annet.

Uten å kjenne saken i detalj er det vanskelig å peke på grunner, man må anta en grunn er at hadde Gjerpe blitt avvist så kunne poenggivningen blitt annerledes, klager fikk vektet 8,74 vs. 8,94 for valgte leverandør.

I denne saken ble det gjort en del feil som framgår på side 1 av nemda sitt skriv.

Tar det par eks:

I punktene 20 og 21 henvises det til en leverandør (Gjerpe) skulle være avvist om «evalueringen av pris er ulovlig»…  og videre i samme avsnitt fordi «Gjerpe ikke oppfyller kravet om tekniske og faglige kvalifikasjoner.»

Evalueringsmodeller er ofte vanskelige, som en grunn kan man for eks se taktisk prising….

Nemda skriver som under:

(60) Pris var som nevnt vektet 55 %. Klager har 7 % lavere pris enn innklagede, men laveste tilbud er 2,83 ganger så lavt som klagers. Klagenemnda kan ikke se at det kan finnes en poengsettingsmodell for pris som det ville være i tråd med kravet til forutberegnelighet å benytte som ville kåret klager til vinner av konkurransen. Klagenemnda kan dermed ikke se at feilen har påvirket utfallet av konkurransen, og feilen gir dermed ikke plikt til avlysning.

Ref tekst under, det synes opplest og vedtatt at lav pris=lav kvalitet.

(42) Etter klagenemndas syn hadde innklagede uansett ikke grunn til å undersøke tilbudet fra Gjerpe nærmere. Innklagede har forklart at man antok at Gjerpe kunne tilby en vesentlig lavere pris fordi tilbudet kvalitetsmessig er svakere enn de øvrige tilbudene. Klagenemnda legger til at Gjerpe er registrert som et enkeltmannsforetak, og eieren av selskapet har passert normal pensjonsalder, noe som også kan forklare prisforskjellen.

Nemda sin summering på side 1 summerer egentlig saken greit, dialog eller ikke må kommuniseres, evalueringsmodeller må ta hensyn ta de relevante prisforskjeller og det må gis begrunnelser, ref punkt under.

(64) Partene synes å være enige om at begrunnelsen er mangelfull, og klagenemnda er enig i dette. Valget av leverandør ble utelukkende begrunnet ved å angi leverandørenes poengsummer – totalt og på hver av de tildelingskriteriene. Som klagenemnda flere ganger har fremholdt er poengsummene i første rekke kun et resultat av evalueringen og ikke en begrunnelse for valget av leverandør, jf. eksempelvis sak 2018/118.

Klagenemda sin sak 2019/491

https://www.klagenemndssekretariatet.no/wp-content/uploads/2019/08/2019-491-Klagenemndas-avgj%C3%B8relse.pdf

En sak med betydelige kvalifikasjonskrav og mange «tekniske» punkter som vi ikke går inn på.

Det synes ikke å være grunnlag for tvil om at valgte leverandør var (vel) kvalifisert selv om dette var et punkt i klagen («spesifikk erfaring» vs. «fra tilsvarende», se blant annet punkter 49 og 50 for en god diskusjon)

Punktet «gjennomføringsevne og oppdragsforståelse» synes å være det avgjørende punkt i evalueringen og poenggivningen, ikke uvanlig at «striden» står om et punkt og i hvem sin favør det vipper.

Det virker som om valgte leverandør har gjort en god jobb med å beskrive hva som skal gjøres for dette punktet, se for eks punkt 19 (selv om dette ikke er en direkte gjengivelse). Dessverre (for de som ikke gjør dette) er dette noe vi svært ofte ser, man må «spisse» anbudet og være veldig konkret på alle tenkelige (og utenkelige) beskrivelser problemstillinger/løsninger. For eks er man leverandør i dag må man ikke gå ut ifra at innkjøper «vet», man må presentere på nytt.

Saken gikk først til midlertidig forføyning og klager tapte på alle felter, kjennelsen ble ikke anket. Det synes utfordrende at KOFA skal kunne endre noe på Oslo byfogdembete sin behandling. Skulle man forfølge saken rettslig så kunne man ha gått videre i rettssystemet og forlange positiv kontraktsinteresse, noe vi i denne saken ville anse som vanskelig men ikke umulig… mer under.

Referansen fra nemda skal trolig referere til hovedpunkt 24, ikke 20, samme under punkt 65.

(63) Det følger av forskriften § 20-8 (1) bokstav b) at oppdragsgiver skal avvise tilbud som inneholder «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene.

En av mange saker på link under.

https://binghodneland.no/forbehold-i-anbudskonkurranser-er-hoyrisiko/

For å redusere risikoen for avvisning bør derfor leverandør selv prissette dets kontraktsforbehold slik at tilbudet blir sammenlignbart med andre tilbud uten forbehold. Dersom leverandøren ikke har prissatt et forbehold, må den offentlige oppdragsgiveren vurdere priskonsekvensene – og denne dommen illustrerer at prissettingen må være forsvarlig ut fra anskaffelsesregelverkets grunnleggende prinsipper.

 Både kunde- og leverandørsiden er tjent med tilbud uten forbehold – og det er derfor best å utarbeide konkurransegrunnlag med krav leverandørene kan besvare uten forbehold

Det er et interessant punkt her, forhåndsbetaling, vi har ikke gått i detalj på saken det henvises til et «betydelig» tall, kontrakten var på NOK 500 millioner..vi har forespurt kilder om tallet men ikke fått det opplyst.

Klager mener at dette gir valgte leverandør «en stor konkurransefordel», punktet er relevant som følger:

Ref punkt 64, valgte leverandør har selv merket dette som «forbehold».

Punkt 66 er tekst fra Oslo byfodgembete, de påpeker korrekt at dette er et økonomisk anliggende og at det altså er et forbehold men at det kan prises.

Vi anser dette som meget vanskelig emne:

For det første, skulle anbudet vært avvist før det ble evaluert? Regnes forbeholdet som et avvik (det er rekke punkter i forskriften som henviser til avvisning ved vesentlige avvik, se en referanse lenger opp).

Ble forbeholdet priset?

Og i fall, hvordan ble forbeholdet priset?

Hvilken rente skulle i fall brukes?

Det vil være svært utfordrende om flere leverandører skulle ta forskjellige forbehold som skal prises og hva slags modell man skulle legge til grunn.

Paragraf 9.1 i forskriften sier.

(2) Leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet. 

Vi «drister» oss til å hevde at selv om denne saken var klar fra starten (avgjort i Oslo byfogdembete) og at mange av klagene åpenbart ikke kunne føre fram, synes forbeholdet så uklart at vi anser dette som en mulig grunn til avvisning.

Klagenemda sin sak 2019/277

https://www.klagenemndssekretariatet.no/wp-content/uploads/2019/04/2019-277-Klagenemndas-avgj%C3%B8relse.pdf

Først ble alle 4 tilbydere avvist grunnet vesentlige avvik…se punkt 2.

Det gikk så over til konkurranse med forhandling.

Punkt 4 henviser til «skjønnsmessig lavere score», «farlig» tekst i sammenheng med etterprøvbarhet…

Klager legger til grunn at det etter hvert framkommer mange avvik/endringer….

Det framkommer at valgte leverandør hadde en rekke forskjellige avvik, for eks som det framkommer i punktene 24 til og med 27, blant andre.

Nemda sitt punkt 9 henviser til tekst fra anbudet som klart definerer mulige endringer og prosesser rundt dette. Videre henvises til punkt 21 til «samspill» og «videreutvikling i samspillfasen».

Men….samspillet her synes i stor grad å bestå i å rette opp og korrigere avvik som var en del av valgt leverandør sitt tilbud før de ble valgt….Man valgte først og så ble endringene gjort..

Nå kan det selvfølgelig forekomme andre felter hvor slik videreutvikling ble foretatt.. Men som nemda skriver i punkt 35, vurderinger som krever særlig fagkompetanse er ikke gjort.

Det er, som klager påpeker, påfallende at valgte leverandør fikk høyest score på «løsningsforslag», vi mener dette «poenget» likeså kan vinkles mot, som skrevet over, skjønnsmessig score. Samlet sett kan man forstå at klager reagerer på at valgte leverandør har en rekke avvik OG får skjønnsmessig høyere score…. Det er dog ikke klart at alle avvik var relatert til «løsningsforslag» med underpunkt «planløsning» selv om klager hevder dette i punkt 15

Innklaget hevder i punkt 18 at avvikene ikke forrykket konkurransen, noe teksten heller ikke gir noe rom for å si at skjedde.

Punkt 29 fra nemda bør lese i sin helhet

(29) Et tiltak som er i strid med gjeldende reguleringsplan, vil bare kunne gjennomføres hvis det gis dispensasjon fra planen, eller hvis planen endres. En slik beslutning fattes av kommunestyret, eventuelt av kommunens administrative bygningsmyndighet hvis kompetansen er delegert. Tilbudet er på denne måten «betinget av forhold utenfor tilbyders kontroll», jf. lagmannsrettens avgjørelse i sak LE-2015-102226 (Seby AS mot Lørenskog kommune). Klagenemnda legger til at utfallet av bygningsmyndighetenes vurdering også vil falle utenfor innklagedes kontroll. Denne usikkerheten kan gjøre det vanskelig å sammenligne tilbud med avvik fra reguleringsplanen kvalitativt med de øvrige tilbudene, og den kan skape en usikkerhet ved evalueringen som kan komme i konflikt med hensynet til likebehandling.

Det blir en del avvik og vi går ikke i detalj, dog skriver Nemda i punkt 33:

Det er ikke holdepunkter for at valgte leverandørs tilbud er gitt bedre uttelling på tildelingskriteriene som følge av avvikene, og det er heller ikke holdepunkter for at valgte leverandørs tilbud skulle ha hatt dårligere uttelling på tildelingskriteriene etter korrigering av avvikene.

Punkt 34 er et relevant punkt hvor innklaget i første del fant vesentlig avvik ved alle 4 anbydere mens man i senere prosess tillot en rekke avvik som ikke ble sett på som vesentlige.

I første runde ble altså alle avvis ref forskriften 24,8, 1, b:

«Vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene»

Og i 9,6 i forskriften.

«inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».

Som en utenforstående som «kun» har lest KOFA dokumentene framstår det som «unødvendig» at valgte leverandør skulle levere anbud med så mange avvik, vesentlige eller ikke, særlig tatt i betraktning at alle ble avvist i første runde.

 

Nyheter

Kontaktinformasjon

Benytt kontakskjema eller e-post:
info@tendersconsulting.com