Kofa sak 2019/668
Nok en sak om mulig direkte anskaffelse (med gebyr) men basert på regel tolkning/definisjon av anbudets innhold.
I denne saken ble det utlyst og gjennomført konkurranse, det er altså ikke «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt».
(19) En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 (anskaffelsesloven) § 12 i Prop. 51 L (2015-2016).
Valgte leverandør hadde, slik det er presentert, det beste tilbudet.
Klager har i det vesentlige anført:
(15) Anskaffelsen av kinostolene utgjør kontraktens hovedelement. Kontrakten som innklagede har inngått, må reelt sett anses som en vareanskaffelse som skulle vært kunngjort i TED og gjennomført i henhold til forskriften del III. Dette utgjør en ulovlig direkte anskaffelse.
(22) Utgangspunktet er at oppdragsgiver har plikt til å kunngjøre i Doffin alle anskaffelser som overstiger 1,3 millioner kroner ekskl. mva., jf. forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 (anskaffelsesforskriften) §§ 5-1 andre ledd og 8-17. Anskaffelser som overstiger EØS-terskelverdien i forskriften § 5-3, skal i tillegg kunngjøres i TED-datatasen. EØS-terskelverdien var på kunngjøringstidspunktet 2 millioner kroner ekskl. mva. for varekontrakter og 51 millioner kroner ekskl. mva. for bygge- og anleggskontrakter.
Og nemda skriver:
(23) Innklagede har opplyst at kontrakten ble vurdert å ha en samlet verdi på litt over 4 millioner kroner ekskl. mva. For det tilfellet at anskaffelsen anses som en bygge- og anleggsanskaffelse, vil ikke EØS-terskelverdien være overskredet, og anskaffelsen vil dermed ikke utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse. For det tilfellet at det i realiteten er tale om en vareanskaffelse, vil terskelverdien for kunngjøring i TED være overskredet, jf. forskriften §§ 5-3 bokstav b og c.
Striden står altså om anbudet skulle vært lagt ut på TED eller ikke, noe det plikter om det er en vareanskaffelse over NOK 2 millioner.
I denne saken var det innslag av både bygg og anlegg og vareleveranser, nemda diskuterer dette greit og lander på hva som er å anse som kontraktene hovedelement.
Dette kan sees på mange måter, i saken synes det som om omsetning bygg og anlegg og vareleveranser er ca. 50/50 (grovt avrundet).
Nemda skriver i punkt 32:
I forkant av kunngjøringen ble varedelen estimert å ha en noe mindre verdi enn bygge- og anleggsdelen. Innklagede mottok to tilbud. Klager priset stolene høyere enn amfiet, men til gjengjeld var amfiet priset høyere enn stolene i valgte leverandørs tilbud, se avsnitt 10 over. Ved vurderingen av 6 anskaffelsens hovedelement, må oppdragsgivers vurderinger forut for kunngjøringen som et utgangspunkt være avgjørende, se klagenemndas avgjørelse i sak 2013/97, avsnitt 43.
Mens det i punkt 3 ble opplyst følgende:
(3) Kontraktens verdi var ikke angitt i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget.
Anbudet har en «delt definisjon» men anbudet ble uansett gjennomført, man kan muligens argumentere med hadde det blitt lagt ut i TED kunne man ha tiltrukket seg flere anbydere.
Her var det altså ikke snakk om direkte anskaffelse uten anbud men i fall en direkte anskaffelse basert på at anbudet ble lagt ut kun på Doffin og ikke på Doffin og TED.