En sak med mange interessante emner men hvor Nemda sin summering viser saken greit.
Saken gjelder: Saklig grunn til avlysning.
Innklagede kunngjorde en konkurranse med forhandling for anskaffelse av en fireårig rammeavtale om slamtømmingstjenester, mens det i konkurransegrunnlaget var gitt motstridende opplysninger om hvorvidt det skulle avholdes forhandlinger. Etter at forhandlinger var avholdt og kontrakten var tildelt, avlyste innklagde konkurransen på grunn av de motstridende opplysningene. Klagenemnda fant at avlysningen var ulovlig, fordi feilen ikke hadde kunnet virket inn på konkurransen, hvilket medførte at vilkåret om saklig grunn til avlysning ikke var oppfylt.
Disse 2 under ligger til grunn for klagen.
(2) I kunngjøringen ble det angitt at «Type prosedyre» var «[k]onkurranse med forhandling», og under konkurransegrunnlaget punkt 1.3, «Viktige datoer», var det opplyst at det skulle gjennomføres forhandlinger fra 20. til 25. september 2019.
(3) På forsiden av konkurransegrunnlaget var det derimot angitt at det var en «Åpen anbudskonkurranse». Under punkt 6.1, «Anskaffelsesprosedyre», var det opplyst at kontraktstildeling ville bli foretatt etter prosedyren «åpen anbudskonkurranse», samt at det «ikke [var] anledning til å forhandle».
Det ble en del fram og tilbake i denne saken.
Klagen som Nemda behandlet er altså for anbud 1 og klagen ble levert etter at anbud 2 var avsluttet men gjaldt for anbud 1.
Før forhandlinger for anbud en var Stokland rimeligst men etter forhandlinger vant Perpetuum.
Stokland klaget og i neste anbudsrunde, kun med forhandlinger, vant de…
Det kan være fristende å henvise til denne kommentaren:
«jf. også Halvard Haukeland Fredriksen i «Høyesteretts dom i Fosen-linjen: Stor ståhei om status quo?», TfR 2020 side 319.»
(21) Oppdragsgiver har plikt til å avlyse en konkurranse dersom det er begått en feil, der feilen ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning av konkurransen, og feilen har påvirket hvem som har deltatt, eller hatt betydning for utfallet av konkurransen. Høyesterett har i tillegg i Fosen-linjen avsnitt 88 uttalt at oppdragsgiver i en situasjon hvor det er uklart om det foreligger plikt til avlysning, har en rett til avlysning, altså saklig grunn, der det foreligger en reell rettslig usikkerhet, på et punkt som ikke er av bagatellmessig art, om det er gjort en feil som gir plikt til avlysning
Dette under er et godt punkt fra Nemda:
(23) Det må i tillegg kreves at feilen rent faktisk kan ha virket inn på konkurransen for at avlysningen skal regnes som saklig, jf. LG-2016-133934. Uten en slik regel vil oppdragsgiver kunne peke på enhver feil i konkurransen som grunnlag for å avlyse konkurransen. Det harmonerer dårlig med hensynet til effektiv ressursbruk og hensynet til de andre berørte aktører og de legitime interesser i saken, slik de kommer til uttrykk i henholdsvis loven § 1 og NOU 2010: 2 s. 53.
(25) Videre uttales det i sak 2011/177 avsnitt 28 at: «[T]ype konkurranseform […] vil være av helt avgjørende betydning for hvordan tilbyderne velger å inngi sine tilbud. Ved åpen anbudskonkurranse, hvor tilbudene ikke kan endres etter tilbudsfristen, vil tilbyderne typisk inngi sine beste tilbud umiddelbart. Ved konkurranse med forhandling vil tilbyderne derimot gjerne inngi tilbudene basert på muligheten av å kunne forhandle om endringer.»
Nemda skriver også dette:
«Begge leverandørene som hadde levert tilbud, deltok i forhandlingene uten innvendinger, noe som indikerer at leverandørene var innforstått med at det skulle gjennomføres forhandlinger.»
Begge partene deltok i den første anbudsrunden uten kommentarer.
Det synes klart her at taperen alltid klaget…
En sak hvor en «liten» feil uten påvirkning av resultatet førte til en strøm av klager.
Det kan synes som om prosessen klart burde ha stoppet etter at anbud 1 var ferdig, på dette tidspunkt kunne det for eks ha blitt bedt om rådgivende uttalelse fra KOFA, tatt ut midlertidig forføyning eller man kunne gått til sak for å kreve positiv kontrakts interesse.
Sakens kjerne er egentlig «enkel».
Siden begge partene (klager og valgte leverandør) deltok i forhandlinger må man legge til grunn at begge var klar og aksepterte situasjon, i motsatt fall kunne de ha sagt i fra tidligere.
Et annet poeng hadde vært om et firma hadde klaget etter at anbudet var levert men før forhandlinger, da ville det nok vært grunn til avlysning.
Vi vil tro at det ligger til grunn et rettslig grunnlag for å søke positiv kontraktsinteresse, det spørs om retten vil vektlegge at klager deltok i en ny konkurranse, altså klager deltok full ut i anbud 2 før det ble levert klage på anbud 1.